论文摘要 刑事和解反映出我国由传统的刑法观向现代刑法观的转变，在刑法上定位为量刑情节。刑事和解在刑法学上，其存在着“正当性”的问题，“法定性”的问题，以及刑法保障措施缺乏的问题。应该完善刑法立法；建立刑事和解的考察制度与撤销制度，建立刑事被害人的国家救助制度，完善我国的社区矫正制度；以此为刑事和解的实施提供刑法保障。 论文关键词 刑事和解 情节 刑事责任 非刑罚性措施 社区矫正 一、刑事和解的刑法定位——情节 关于刑事和解的定位，学术界有三种不同的观点。一是一项刑事诉讼制度，将其作为与刑事自诉、刑事附带民事诉讼并列的诉讼制度；二是诉讼原则；三是量刑情节。笔者赞同第三种观点，将刑事和解定位为一种量刑的情节。 第一，其不应定位为一种诉讼制度。首先，无论是刑事自诉还是刑事附带民事诉讼，其中都包含和解；将刑事和解作为一项与之并列的诉讼制度，显然不符合划分的逻辑规则——划分后的子项应当相互排斥。其次，诉讼分为公诉、刑事自诉、刑事附带民事诉讼，其划分的标准是诉讼的方式，将刑事和解作为一项并列的诉讼制度，显然不符合划分是逻辑规则——每一次划分只能够按照一个标准进行。 第二，其不应定位为诉讼原则。刑事诉讼的基本原则，是指由刑事诉讼法规定的，贯穿于整个刑事诉讼过程或主要诉讼阶段，为国家专门机关和诉讼参与人进行或参与诉讼必须遵守的基本行为准则。首先，刑事和解并非刑事案件处理的必经程序，并非所有的刑事案件都必须要刑事和解。其次，刑事和解也不是贯穿于诉讼的整个过程，关于其适用于哪些诉讼的阶段，目前的学术界还是有争论的，通说认为是不适用于执行阶段的。 第三，其应定位为量刑的情节。刑法的情节，是与定罪量刑有关的事实，其包括定罪的情节和量刑的情节。因为刑事和解的前提条件之一是已经构成犯罪，所以刑事和解涉及的是量刑的情节。量刑情节，即人民法院在对犯罪分子予以量刑时，作为决定判处刑罚的轻重或免除处罚所依据的各种情况。在我国的司法实践中，自诉案件中刑事和解，其和解后撤销案件不再追究被告人的刑事责任；而在公诉案件中，依据修改后诉讼法，其法律效果是不起诉或从宽处理。从刑法的角度来讲，其就是一种量刑的情节。 二、刑事和解的刑法学问题 （一）刑事和解的“正当性”问题 从我国引入刑事和解以来，就注重对刑事和解的的“正当性”进行探讨，一般来讲认为政治基础是构建和谐社会的理论；法理基础是西方的的相关学说，如平衡理论、述说理论、恢复正义、契约理论及我国的和合文化；法律基础是现代法治以及与刑法基本原则的契合；政策基础是宽严相济的政策；实践基础是个地方的司法实践；国际基础是联合国司法准则。笔者以刑法的视野来探索刑事和解的“正当性”问题。 1.刑事和解的法理——罪责刑相适应原则 刑事和解的“正当性”是基于罪责刑相适应的刑法原则。刑法第五条规定了罪责刑相适应，刑罚的轻重应与犯罪的社会危害性程度及犯罪人的人身危险性程度和应承担是刑事责任相适应。在刑事和解中，只有加害人认罪，真诚地悔悟，通过道歉、赔偿获得被害人的谅解；才有可能形成谅解书，进而获得不再追究刑事责任或者是从宽处理的可能性。第一，加害人通过道歉、赔偿而获得被害人的谅解，使得被害人在物质上得到赔偿，精神上得到抚慰，化解了其与被害人之间的冲突，并修复被破坏的社会关系；其无疑是对犯罪行为给被害人与社会所造成的危害的一种补救，从而减低了其行为的社会危害性。第二，人身危险性，对于加害人而言，其实质是再犯的可能性。其认罪、承认自己的犯罪行为，其人身危险性相对于拒不认罪的犯罪人要小；在其与被害人的沟通与对话中，了解自身的行为所造成的危害性，促使其从内心深处反思自己的行为，进而真诚地悔悟、道歉、赔偿；将大大地降低了人身危险性，降低了其再犯的可能性。正因为，刑事和解减轻了犯罪行为的社会危害性以及加害人再犯的可能性，加害人所承担是刑事责任也相应地从宽处理。 2.刑事和解的权理——公权对私权的妥协 刑事和解可以说是国家刑罚权对个人权利的一定让渡。其体现了国家刑罚权对公民私权的尊重与让与，体现了公权对私权的妥协，这也是刑事和解的权理。 第一，国家的刑罚权来源于人民让渡。我国宪法规定，国家的一切权力来属于人民。根据自然法的社会契约论，国家的一切权力来源于人民的让渡，国家的刑罚权也不例外。刑事案件本身存在于加害人与被害人之间，通过刑事和解可以最大限度地保障被害人的权益，修复社会关系。刑事和解允许当事人在国家专门机关的监督下，参与并影响自己作为受害人的刑事案件的处理，是属于公民对自己合法权益的处置，在不损害国家、集体或者其他公民合法权益的情况下，刑事和解协议由司法机关予以确认并监督，是符合宪政原则的。第二，刑事和解中，当事人并非直接地处理刑罚权，其实质是对民事部分达成和解，并表达对刑事部分的处理意见，由司法机关根据具体情况对案件作出处理。即司法机关在具体处理刑罚权时，对当事人的私权处理予以尊重并作出一定的妥协。所以，在刑事和解中，公权对私权的妥协是具有“正当性”的。
（二）刑事和解的“法定性”问题 2012年3月14日通过了修改后的刑事诉讼法，新增了当事人和解的公诉案件的程序，为刑事和解的司法实践提供了程序法依据。与此相适应的实体法——刑法还未涉及任何有关刑事和解的规定。 1.刑事和解的刑事责任承担缺乏刑法依据 刑事和解定位为刑法的量刑情节，其在刑事责任的承担上，是不再追究或者从宽处理。在司法实践中，实际上已经将刑事和解作为一个法定量刑情节予以考虑。我国《刑法》的第六十二条规定了从轻处罚，第六十三条规定了减轻处罚，第三十七条规定了免于处罚的情形。而适用法定量刑的前提，要么是有明确的法律规定，要么是经最高人民法院核准；对于刑事和解，经最高人民法院核准显然不太可；那么在刑法中就应该对其有相应的规定，为司法机关适用刑事和解提供实体法的依据。因而，我国的刑事和解在刑事责任的承担上缺乏刑法依据。 2.刑事和解的非刑罚性措施缺乏刑法依据 刑事和解中刑事责任的承担方式包括刑罚和非刑罚性的措施。非刑罚性的措施是刑事责任的一种承担方式；是实现刑事和解的一种手段和保证，只有这些非刑罚性的措施的实施，才能够得到谅解；更是恢复损害，促使加害人回归社会，修复被破坏的社会关系的一种方式。 我国《刑法》第三十七条对非刑罚性处置措施作出了规定，另外刑法对未成年人还规定了政府收容的非刑罚性措施。刑事和解的目的是赔偿被害人的物质与精神损害，促使罪犯回归社会，修复被破坏的社会关系三个大的方面。而非刑罚性措施，其更多的是针对加害人的矫正，促使其回归社会的措施；对加害人的精神抚慰的措施很有限基本上就只有道歉与赔偿，但是很多情况下，被害人内心深处所受到的伤害仅仅靠这些外在的措施是不能够得到完全的抚慰的；而修复社会关系的措施更是少。所以，刑事和解所采取的社区服务等措施并不在我国非刑罚性措施的范围内，也使得其在实施时，由于缺乏刑法依据，使得效果大打折扣。 （三）刑事和解缺乏有效的刑法保障措施 1.刑事和解的真实性与自愿性难以得到保障 刑事和解中的和解应该是包含自愿、谅解的意思，在当事人间进行沟通，加害人以向受害人赔礼道歉、赔偿损失等方式赢得受害人的谅解，以达成刑事和解协议，并履行该协议。该协议是刑事和解的基础，协议的自愿与公正是关键，这也是国家的追诉权能够得以让渡的原因之一。和解协议内容与要求的合理性以及依据是一个难题，如果其刑事和解协议设计不合理或者是其操作不当的话，很有可能出现“以钱买刑”的危险。 刑事和解在很多情况下自愿性表达得并不是很充分。第一，是加害人自身的原因。由于我非羁押措施的有限性，一般加害人与被害人是不能直接沟通的，是由亲友参与和解；而亲友就更多考虑的是赔偿数额的问题，其不利于加害人的真诚悔悟。再有，加害人可能考虑到自己成为了“犯罪人”，给自己升学、就业以及家人生活所造成的困境而不得不接受刑事和解。第二，被害人的原因。其可能会是受引诱或者胁迫或者急需经济赔偿度过难关而不得不接受刑事和解的。由于不是自愿性与真实性得不到充分地表达，其不利于化解矛盾，不利于加害人的回归社会，其难得达到刑事和解的初衷与目的。 2.刑事和解反悔，缺乏有效的刑法保障措施 由于刑事和解的真实性与自愿性得不到保障，达成的刑事和解被当事人反悔后，具体怎么操作，其具有什么样的法律后果，实体法未明确地规定。在司法实践中，当事人反悔的情形主要有以下三种情况：加害人为了逃避或者减轻刑罚而欺诈式的和解；被害人为了尽快得到经济补偿，而实施假和解；还有就是，迫于外界的压力，违心的和解。其处理方式没有一个规范的法律依据，如加害人反悔的话，被害人的权益如何获得保障等。 三、刑事和解的刑法完善 （一）完善刑法立法，确保刑事和解的“法定性” 1.将刑事和解纳入我国的法定量刑情节的法条之中 我国《刑法》的第六十二条与第六十三条以及第三十七条规定的刑法的法定量刑情节。笔者认为可以将刑事和解纳入我国的法定量刑情节的法条规范之中，为司法机关在适用刑事和解时作出从宽处理提供明确的刑法依据。 第一，符合刑法的罪责刑相适应原则。通过刑事和解，加害人的犯罪行为的社会危害性与人身危险性降低，其承担的刑事责任也应相应从轻、减轻。第二，有利于保障被害人的利益。一旦将刑事和解纳入我国的法定量刑情节的法条之中，无疑会鼓励加害人主动与被害人之间达成刑事和解，这使得被害人更好地得到物质赔偿与精神抚慰。第三，对加害人，保障“法定性”会鼓励其主动刑事和解，通过道歉、赔偿等措施获得谅解，同时也会增加其主动改过自新，更好地回归社会。所以，笔者认为可以把刑事和解纳入我国的法定量刑情节的法条之中，为司法机关在适用刑事和解时作出从宽处理提供明确的刑法依据。
2.完善我国的非刑罚性处置措施的法条 当前的实践中，刑事和解采取的非刑罚性措施主要有道歉、赔偿损失、社会服务、生活帮助等措施；但其在和解后，多数是对其放任不管的。其原因之一部分和解措施为纳入非刑罚性措施，不能为刑事和解的实施提供法律保障。非刑罚性措施更多的是从对犯罪人的矫正以及回归社会的角度进行设置的；可以适当地增加一些对加害人精神抚慰以及修复社会关系的非刑罚性措施。第一，精神抚慰方面的措施，可以增加诸如当面谴责的措施。其可以使得被害人的精神伤害得到治疗，刑事和解的理论说之一就是叙说理论；其来源与精神分析治疗中的“自由联想”理论，联想的过程本身具有心理治疗的过程；也可以使加害人更深刻地认识到自己的行为所带来的伤害。第二，修复社会关系的措施，可以增加社区服务、生活帮助的措施。刑事和解是加害人与被害人之间进行和解，更多的关心各自的利益，往往容易忽视犯罪行为对社会造成的危害，从而忽略了修复社会关系的内容，也容易和社会造成“以钱买刑”的印象，使得社会民众不能够很好的接受刑事和解。社区服务，使加害人通过自己无偿的劳动，对破坏的社会关系进行修复；使社区的民众能够感受到加害人的悔悟，进而对刑事和解的接受，化解了加害人与社会民众之间的矛盾，促进和谐社会的构建。 所以，笔者认为可以把社区服务、生活帮助、当面谴责纳入我国《刑法》第三十七条的非刑罚性处置措施。为刑事和解运用的非刑罚性措施提供法律依据，避免因为如社区服务等措施无法律依据，过分依赖经济赔偿，从而造成刑事和解注重化解当事人间矛盾，忽略社会关系的修复的现象。 （二）完善刑法保障制度，保障刑事和解有效地实施 要保障刑事和解的真实性与有效性，达到刑事和解的初衷、目的以及发挥刑事和解本身的优势，需要在刑法上得完善与刑事和解相配套的刑法保障制度。 1.建立刑事和解的考察制度与撤销制度 刑事和解在司法实践中，存在假和解与欺诈和解以及当事人反悔的情况，为减少此现象的出现以及解决此问题，可以建立一个考察加害人人身危险性的考察制度与撤销制度。参照我国的刑法制度，笔者认为考察制度在时间上可以参考缓刑制度。就是在刑事和解完成后，即司法程序终止或者因和解而从宽处理的刑罚执行完毕后，司法机关根据案件的具体情况规定一个考察的期限，对加害人的人身危险性进行考察。当然考察期间加害人的义务就没有必要参照缓刑的全部内容，只要其遵守第一条，遵守法律、行政法规、服从监督就可以了。关于刑事和解的撤销制度，也可以参照缓刑的撤销制度，只要加害人在考察期间，没有故意犯罪，那么先前的刑事和解的刑法效力就完全生效；如果加害人在考察期间内，有故意犯罪的，就撤销刑事和解，对前后罪实行数罪并罚的原则。这样对加害人的人身危险性进行考察，并采取相应的刑法措施，可以有效地保障刑事和解的真实性与自愿性，如果不是加害人内心真诚地悔悟，在考察期内在犯法，那么就会有撤销刑事和解的后果，以此来保障加害人真正地回归社会，促进社会的和谐。 2.建立刑事被害人的国家救助制度 20世纪60年代开始，许多国家就建立刑事被害人的国家补偿制度，而且该制度已经成为了当今世界的一个发展的趋势。我国最高人民法院2007年提出将建立被害人国家救助制度，把“研究建立刑事被害人国家救助制度”作为一项重要的任务。国家对被害人以及亲属在未能够及时得到加害人的赔偿时给于适当的经济补偿，帮助其解决生活、医疗等困难，努力使得被害人以及亲属的损害能够降低最低限度。有的被害人迫于生活与经济的压力而不得不“假和解”；也有加害人在和解后反悔的情况，对被害人造成第二度的伤害，甚至使被害人的生存与生活都成困难。所以，有必要建立刑事被害人的国家救助制度。为刑事和解提供一个相对公正的司法环境，被害人的经济状况能得到公正帮助的基础上同意和解，更能够体现被害人的自愿性；同时，有助于减少经济赔偿进行讨价还价的情况，更能够体现和解的自愿性与真实性。此制度的建立与完善，也体现了国家刑事司法的人文关怀，能够更好地化解社会矛盾，促进和谐社会的构建。 3.完善我国的社区矫正制度 刑事和解在司法实践中易给社会民众造成“以钱买刑”的原因之一就是刑事和解基本适用的就是非刑罚性的处置措施，所适用的非刑罚性处置措施也主要是道歉与赔偿，这样一会使得我国的刑事和解注重化解当事人的矛盾，而忽略对社会关系的修复。笔者认为将社区矫正作为刑事和解的配套制度，并将赔偿义务作为社区矫正的内容，可以更好保障刑事和解的实施。 刑法修正案（八）将社区矫正制度明确的进行了规定，为我国进行社区矫正提供了刑法依据。将赔偿义务纳入社区矫正，对刑事和解的加害人实行社区矫正有重大的意义。第一，可以避免社会民众对刑事和解是“以钱买刑”的错误认识，使得社会民众更能够理解与接受刑事和解。第二，可以改变目前的刑事和解过分依赖经济赔偿的情形，使得经济能力有限的加害人可以获得刑事和解的可能；对于那些确实是真诚地悔悟、道歉、又很有意愿和解的加害人，在刑事和解的同时对其实行社区矫正，责令其在社区矫正的阶段积极地履行赔偿义务；可以避免刑事和解沦为“富人的游戏”，将经济困难的加害人排除在刑事和解之外。第三，社区矫正规定了社区禁止令，有利于帮助加害人更加准确地认识自身的错误，矫正其犯罪的心理，彻底地悔悟与改造，防止再犯的可能性；同时将赔偿义务纳入社区矫正的内容，可以使得经济困难的加害人在真诚地悔悟与改过自新后，积极地寻求工作，更好地融入社会，回归社会，促进和谐社会的构建。所以，笔者认为可以将社区矫正作为刑事和解的配套制度，并将赔偿义务作为社区矫正的内容。
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