论文摘要：构成要件理论，是指关于犯罪是符合构成要件的违法、有责的行为的理论。目前大陆法系关于构成要件理论的学说主要有行为构成要件说、违法类型说、违法有责类型说等多种学说，不过这些学说均有一定的缺陷。故意和过失应当既属于构成要件的要素，也属于有责性的要素，它们本质上仍然属于责任的范畴。
论文关键词：构成要件；成要件要素；违法性要素；故意；过失
构成要件一词，最早源于中世纪意大利纠问程序中的corpusde!icti概念(犯罪的确证)。该概念是指在中世纪意大利纠问式诉讼程序中，法官为“一般性的纠问”，首先应当确定是否存在某一个犯罪行为在得到存在犯罪的确证后，才能针对某一个特定的行为人进行“特殊性纠问”。
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后来，从Constarededelict一词又引申出Corpusdelicti(“犯罪事实”)一词，意指证明犯罪的积极结果或所要证明犯罪的客观证据。1532年卡洛林纳刑法典亦承续了这种诉讼法上的概念。l8世纪末，德国刑法学家克莱因在《普通德国刑法纲要》一书中，将corpusdelicti翻译成Tatbestand一词，日本学者将Tatbestand译为构成要件，需要指出的是，在日本刑法理论中，并没有“犯罪构成”这一概念。一、现代大陆法系犯罪构成理论发展概况
通说认为，构成要件理论由德国学者贝林格于1905年在其《犯罪论》著作中首先提出。在他看来犯罪构成是客观的、记述、无色的“犯罪类型的轮廓”，不包含故意或过失这些主观的要素和属于价值判断的规范的要素，它是独立于违法性、责任之外的犯罪成立要件，因此，犯罪构成应是客观的、记述的无价值的。但是，贝林格的上述理论有着自相矛盾的地方。他既强调客观的犯罪构成，同时又认为犯罪构成是犯罪类型。而既然是犯罪类型，它就必须表明各个犯罪的个别特征，不仅包括客观行为，还应当包括主观违法要素，否则，作为犯罪类型的犯罪构成就不能实现犯罪的个别化。为了弥补贝林格理论的不足，M．E．迈耶将贝林格的思想一般化，提出了“认识根据说”。他主张某一行为符合犯罪构成，也就能基本上推定它是违法的，除非存在否定行为违法的事由(违法阻却事由)。
德国新派学者威尔泽尔基本上立于贝林格的行为构成要件说的立场同时又对构成要件于违法性的关系作了更为清晰的说明。他认为构成要件的实现仅仅在违反规范的意义上还不是违法的，只是在没有介入容许命题(即正当化事由)的场合才能确定违法性。以后的麦兹格又在迈耶所提出的“认识根据”说的基础上更前进了一大步，使构成要件与违法性的关系更为密切。他认为构成要件符合性与违法性之间的关系不仅仅是“认识根据”，而且也应当是“存在根据”，即行为符合构成要件，原则上就成为违法性的根据——违法类型说…。麦兹格认为构成要件与正当化事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外的阻却违法；这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性意义。由此可见，麦兹格是将构成要件与违法性作为一体来把握的，只是为了说明上的便利，从中区分构成要件与违法阻却事由。
构成要件理论传到日本后，日本学者小野清一郎对构成要件理论进行了深人研究。他认为无论是贝林格、迈耶还是麦兹格的构成要件论，都没有把构成要件与违法性、责任三者统一起来，在他看来这三者不是并列的，而是重合的。犯罪是行为，而对行为要进行三重评价：第一是是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价；其次是违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价；最后是道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。
至此，大陆法系的构成要件从诉讼法引人实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。
二、关于构成要件理论的学说
构成要件理论，是指关于犯罪是符合构成要件的违法、有责的行为的理论．目前关于构成要件理论的学说主要有以下几种：
(一)行为构成要件说 构成要件理论的创始人贝林格认为，构成要件是与法的价值判断相分离的，纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型；这种意义的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障机能。所以，贝林格的构成要件，不包含主观的、规范的要素，也与违法性没有关系，可以说是典型的行为构成要件说。
(二)违法类型说 根据其代表人物麦兹格的观点，违法意指对法益的侵害或者威胁。构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西，在此意义上说，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也好，都包含在构成要件之内。麦兹格认为，构成要件与正当化事由，即作为违法基础的事由与违法阻却事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外地阻却违法。麦兹格的构成要件理论，被称为新构成要件论。
(三)违法有责类型说 违法有责类型说在日本是最有力的学说，日本大多数学者认为故意、过失是作为有责类型的构成要件的要素，认为“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为类型。但是要成为可罚的行为的话，要依据特殊的刑法各本条的规定。刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法、有责的行为，即是构成要件。在前面表现出来的是构成要件，其背后的实体的意义是违法性与道义的责任。” 然而，上述三种学说都存在着不同程度的缺陷，都没有将构成要件的符合性、违法性、有责性三者的关系做出一个很明确的说明，也没有将其在犯罪构成体系中进行一个合乎逻辑的排列。在行为构成要件说的理论中，既然构成要件与违法性没有关系，那么符合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能成为违法性判断的对象?在违法类型说中，如果说违法性的判断只是消极地、例外地将不违法的行为排除在外，那么，违法性这一犯罪要素并没有积极地确认违法行为，反而只具有形式化的意义。如果说作为犯罪要素的违法性只是例外地排除不违法的行为，那么，就没有考虑违法性程度的意义。在违法有责类型说中，将构成要件理解为违法有责类型的学者，也面临着故意、过失是构成要件要素还是责任要素的问题。有的学者认为，故意、过失既是责任要素，也是构成要件要素；有的学者认为，故意、过失既是违法要素，同时也是责任要素与构成要件要素；有的学者认为，故意、过失是一般的责任要素，而不是构成要件要素。如果说构成要件是责任的“征表”或认识根据，则应根据符合构成要件的行为推定责任的存在；但在责任中，不能仅仅根据有无阻却责任事由来确定责任，而必须积极地判断责任的有无，责任的推定是没有意义的。如果认为故意、过失既是违法要素，也是责任要素，那么，就丧失了区分违法性与有责性的意义。如果认为构成要件是违法有责类型，就不宜采取构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系。
三、对构成要件体系重构之思考
如前所述，无论是哪种学说都存在着一定的缺陷，为了避免上述缺陷，日本学者西田典之提出了如下主张：对犯罪成立与否的判断，应当采取违法构成要件符合性一违法阻却一责任构成要件符合性一责任阻却的顺序。西田教授认为，构成要件这一犯罪成立条件，是基于罪刑法定原则的要求，其最重要的机能是“没有构成要件符合性就没有犯罪”的保障机能。既然犯罪是可罚的违法行为、有责行为的类型，那么，构成要件当然必然是由违法构成要件与责任构成要件组成的违法、有责行为类型。客观的责任要素，当然也包含在故意的认识对象之中，即使从故意规制的机能来看，将构成要件限定为违法构成要件也是错误的。而且，由于故意、过失是将可罚的责任类型化的东西，所以，应作为责任构成要件。 西田教授的上述理论形成了一个较有逻辑的犯罪构成层次，首先，具有构成要件符合性就同时推定为具有违法性和有责性，只有出现了正当化事由的时候才能够阻却违法和阻却责任，将构成要件理解为可罚的违法、有责类型，可以实现构成要件的最重要机能即保障机能；将构成要件理解为由违法构成要件与责任构成要件组成，可以维持构成要件的个别化机能；由于违法构成要件具有违法推定机能、责任构成要件具有责任推定机能，有利于实现与日本刑事诉讼法第335条相对应的诉讼法机能；这种体系还有利于解决假象防卫与共犯问题。
但是，基于此种主张又引发了另外一系列问题：故意和过失等要素如果既是属于构成要件的要素也是有责性的要素，那么两者中的故意和过失有什么实质性的差别?如果故意和过失等要素既存在于符合性当中也存在于有责性之中，那么大陆法系递进的三层次的犯罪构成理论会不会在一定程度和范围内存在交叉重合?如果重合那么大陆法系的犯罪构成体系会不会失去其应有的意义?
笔者认为，故意和过失应当既属于构成要件的要素，也属于有责性的要素。由于构成要件是违法有责类型，故意是主观的违法要素，因而也是构成要件的要素，不仅如此，正是因为行为人具有故意和过失，才能将对行为的非难归责于行为人，所以，故意、过失本质上仍然属于责任的范畴。 那么，作为构成要件要素的故意与作为责任要素的故意实质性的差别在哪里?笔者认为，在西田教授上述的逻辑推理过程中，违法性的要素和责任要素只是充当的一种阻却性的事由，并没有实质的内容所在。所以，作为构成要件要素的故意指的是对构成要件事实的认识、容认，并不包含对违法性的认识；而作为责任要素的故意指的是对关于违法性的认识、违法性意识的可能性及期待可能性。那么，这样一来，作为构成要件要素的故意与作为责任要素的的故意并不存在重合的地方，也并没有在符合性和有责性中对故意和过失作出重复性评价，更没有像一些学者所主张的违法有责类型说实质上是把作为责任要素的故意、过失的一部分内容分配给了符合性，另一部分内容分配给了有责性。
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