我国刑法第10条并非是对域外刑事判决消极承认之依据，而是对域外刑事判决及其法律根据和判决形成机制的尊重、承认与接纳。中国刑事司法机关依据中国刑法结案的现实需要，将域外刑事判决转化吸纳为中国刑法评处置跨国犯罪的参考因素。打击跨境犯罪需要提升中国刑法的国际性。对刑法第10条形成的对域外刑事判决消极承认通说的误读在一定程度上成为提升中国刑法国际性的理论障碍。刑法典存在着类型多样的打击跨境犯罪规范，提升中国刑法的国际性应当从加强和拓展对固有性规范的理解开始。
一、引言：命题的缘起
跨境犯罪①已成为一种常见的国际现象[1]。预防并惩治这种超出一国刑法调整范围的法律现象，离不开跨境犯罪行为所涉及的国家，或一国之内相对独立的刑事法域内的刑事司法主管部门之间的通力合作②，这种合作贯穿打击犯罪全过程。两国或多国之间针对合作打击常态性跨境犯罪往往设立日常性机构，或在有关机构内设立专门的工作机制，跨境犯罪之审理务必以相关国家或法域法院终审生效的判决书为依照(参照)。
对一个跨境集团犯罪的审理，不参照其先行审理的判决认定后者的罪刑是难以想象的。如果他国审理的被告有本国公民，那么基于刑事司法互助协议，审判结果生效而受刑罚的本国公民就可能会移送到其国籍国服刑。如果不承认他国的判决但又积极协助本判决在本国境内执行，这种合作是不可能实现的。
但根据中国刑法学界的通识，往往会认为中国对外国法院的生效判决只是消极承认，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现，其目的在于保障行为相对人即施害人的权益③。笔者以下将此通说简称为域外刑事判决消极承认理论，该理论对我国防范与打击跨境犯罪构成极大障碍。笔者认为这种理论在一定程度上是对相关法条的曲解和误读，值得商榷。
二、对消极承认理论的解读
一般认为，形成域外刑事判决消极理论的规范性文件是《中华人民共和国刑法》第10条：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。现从《中华人民共和国刑法》的结构及有关条文的内涵、主旨等方面对消极承认理论进行解读。
(一)《中华人民共和国刑法》在管辖范围上的有关规定使中国司法机关对跨国犯罪的认定和追究受外国审判的影响
一般认为刑法第6条至第9条是关于中国刑法管辖的规定。中国刑法对刑法管辖适用范围的规划，采取五重标准：一是行为地(含行为结果地)所在位置;二是行为实施主体所属国籍;三是行为受害主体所属国籍;四是行为主体以职业为标志的社会属性;五是得予控制或能够控制犯罪嫌疑人所在位置。无论是“所在位置”或“所属国籍”，及“社会属性”，均构成类似国际私法上的联结点，形成行为与一个国家基于刑法调整对象与调整范围而设定的刑罚权力——包含但绝不限于刑罚启用、刑罚生成、刑罚实施等。但这一表述本身就意味着，欲施以刑罚，必先划定刑法的调整对象以及形成刑法调整范围。从这个角度将刑法第6条至第9条解读为它们是对中国刑法所调整对象和调整范围的概括性规定，可能比将这些法条简单理解为四大类管辖更为适宜④。
就第6条而言，它采取行为主体实施行为之空间位置标准，即不论行为主体和受害主体国籍，只要行为在中华人民共和国领域内实施，中国刑法当予适用。
第7条至第9条则采取多重标准：第7条第一款采取行为实施主体和行为空间双重标准⑤，第二款采取行为主体的特殊社会身份，即军人和国家工作人员(他们当然是中华人民共和国公民)，以及行为空间双重标准。第8条采取三重标准，一是实施行为主体所属国籍;二是行为实施空间所在位置;三是受害主体所属国籍。除此之外，还有两个评价规范文本，一是中国刑法;二是实施行为空间所在地法域的刑法。只有同时认定为犯罪行为的，才可能适用中国刑法。第9条则是单一标准，即犯罪嫌疑人当前活动所在空间，在中华人民共和国领域内，因而中国有权履行国际法义务的国家机关必须给予控制或能够有效控制。至于犯罪嫌疑人认定标准，只能是依据中国缔结或参加的国际条约。
因此，第10条中“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”所指事由只能是第7条和第8条情形：就第7条而言，是按本法规定的最高刑为三年以上有期徒刑的，就第8条而言，是按照犯罪地法律亦当受处罚的，但排除其中犯罪行为主体是犯罪地国公民或法域区永久居民这一情形⑥。这意味着基于刑法排序结构，对第10条中“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”表达予以限制，以排除第9条所指情形。第9条在时序上，表达的是犯罪行为业已由犯罪行为主体实施完毕，而该行为主体也离开了行为实施及其后果所在空间，但就中国刑法而言，它们仍属“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”之列。由此可见，我国刑法在管辖范围的规定上对跨国犯罪的认定和追究是采取了较为明确而坚决的态度的。
(二)从《中华人民共和国刑法》有关内容分析外国生效判决在我国规制跨国犯罪时是有一定约束作用的
1. 关于”中华人民共和国领域”的认定。通说均将刑法里“中华人民共和国领域内(外)”等同于中华人民共和国领土范围内(外)[2]，并将台湾地区以及港澳地区刑法认定为广义化的中国刑法[3]。在《中华人民共和国刑法》文本(含全部修正案)中，除附件外，共有23处出现了“中华人民共和国”这一专有名词，其完全同义，为法律名称，其中第102条中出现“中华人民共和国的主权、领土完整和安全”的语句，这句话有两层意思，一是中华人民共和国是中国主权的代表主体;二是中华人民共和国的主权、领土完整与安全，就是中国的主权、领土完整与安全。在这样的语境中，中华人民共和国领域内就是包含港澳台在内的所有中国领土完整与安全及所享有的主权。
2. “凡在中华人民共和国领域外犯罪”的界定。具体指四种情形，一是作为中国公民在中华人民共和国领域外，针对海外中国人(中国注册的公司亦在内)及国家的犯罪;二是中国公民在海外针对外国人和外国的犯罪;三是外国人在海外针对中国人及中国的犯罪;四是在港澳台发生的上述情形。“依照本法应当负刑事责任的”，则是对行为人同一行为的双重评价。即根据中国刑法评价为犯罪的行为，同时根据行为地或受害人国籍或居民身份所属地刑法评价为犯罪的行为。两类刑法各自能够对同一行为给予规范性评价的根据在于固有的联结点，表现为行为人身份上的归属，或者行为地上的领土属性，或者行为受害人法益法律上的归属。
3. 对“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”理解。这一条款构成第10条规范结构中的假定条件。在“的”字之后，是该句所规范的法律后果[4]。第10条使用此句式表达，表明这一条款整句仅包含着一个意义完整的刑法规范，即通说之“域外判决之消极承认”。
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同时也意味着，中国刑法第10条假定条件中还含有两层意旨，第一层意思是犯罪行为符合第7条第一款和第8条之刑罚预期值，即三年以上有期徒刑。这表明中国刑法对该行为主体之规范评价有两重意蕴，一是行为犯罪属性的评判;二是在行为确认为犯罪行为之后，就该犯罪行为应负或当负刑事责任的评估。第二层意思是依据中国刑法，该行为先排除了该行为主体之刑事责任阻却事由及该行为违法性阻却事由。因此，所谓“凡在中华人民共和国领域外犯罪”实则为凡行为主体在中华人民共和国领域外的行为，被中国刑法评价为犯罪行为这一意旨的简化表达。而“应当负刑事责任的”则是指对评价为犯罪的行为予以刑事制裁必要性的断言，排除了适用刑法第37条之可能。4.“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法予以追究”的内涵。此句以让步从句的方式表达依照本法予以追究的主旨。该法条表明就依照本法应当予以追究的犯罪行为而言⑦，外国刑法适用及法院管辖在中国刑法适用及法院管辖之前。因为“经过外国审判”即包含着双层意旨，一是外国刑法得予评价也能够评价，即可予实施;二是已予以定罪判刑。经过外国审判，相对于“仍然可以依照本法予以追究”的中国刑法适用，是一个具有审判效力的既成事实。无须中国方面承认与否，更不论积极与消极。如果中国刑法基于各种考虑，需要对已受外国刑事审判的同一行为，再予定罪判刑。那么无论情愿与否，都必须将该行为实施主体被定罪判刑之事实放在中国刑法适用全过程中考量。
在这样的语境中，它不是作为外国法院有效判决得到中国刑法的承认，而是以外国法院生效判决执行完毕的客观事实进入中国刑法评价视域。至于对这种必须进入也应当进入的情形，称之为消极承认，或者其他名称，并不能改变其本来的属性。
5. 外国有效判决对我国刑事审判的其他影响。不仅如此，“虽然经过外国审判”这一表述蕴含着当同一主体实施的同一行为被两国刑法评价时⑧，由哪国刑法进行评价更为合理。承认外国法院审判的优位性，就意味着中国刑法让步具有一定的合理性与可行性。
尽管单从某一国刑法来看，是一国刑法评价一次，因而不违反禁止重复评价的基本原则。但实质上，无论多少个国家或地区的刑法评价多少次，其评价的主体及对象，有且只能是行为主体实施的同一行为。因而就当事行为及主体而言，是实质上被评价多次。多国刑法评价的目的，无非就是给予行为人刑罚。一国刑法评价即承受的刑罚，就行为人而言，其犯罪行为已受到刑罚。其他国刑法再进行弥补性刑罚，就超过了犯罪行为人自身及其犯罪行为应予刑罚的范围。在一国接受合法有效审判并受到适当的刑罚后，不宜再因同样事由受到新的审判与刑罚，这应当成为一种合理的国际人道原则。事实上，中国引渡法是承认这一原则的。引渡法第8条第二项规定，在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指犯罪已作出生效判决，或已经终止刑事诉讼程序的，当予拒绝该引渡请求。
(三)从内涵分析消极承认理论实质上具有保护我国刑事审判权的积极因素
如上所述，为什么第10条还规定“仍然可以依照本法追究”呢?
1. “仍然可以依照本法追究”的含义与意义。这句话至少有三层意旨：一是中国刑法对此类犯罪行为的评价与适用不因该行为已被域外刑事审判并受刑罚而被有意排斥;二是中国刑法对此行为有予评价与适用之必需;三是强调对域外犯罪行为的评价与适用须以具有评价与适用之可能性为前提。该法条第一种意义旨在维护，尤其是尽可能囊括中国刑法调整对象，是刑法效力对人对事与空间结合的综合反映。第二种意义则是回应社会实践对刑法保护功能的需求，给予社会实践制度性保障。第三种意义则强调实际可予进行评价与适用的可能性。如果存在可能性，当予进行;反之，如果不具备这样的可能性，那么就算有调整的根据和提出此种诉求，还是难以进行。
2. 我国刑法对跨国犯罪予以追究及如何追究的实施路径与技术过程中体现出的积极性和主动性。
首先，第10条如此规定是中国司法机关结案的需要。如果发生了中国公民域外受到侵害，无论是依据中国刑法，还是行为地或施害行为人法律身份归属地的刑法，该侵害行为均为犯罪。受害的中国公民或相关人在向受侵害所在地侦查机关报案的同时还往往会向中国刑事案件侦查机关报案，刑事案件侦查机关就得受理和立案，就得把案件办理情况反馈给受害人或其相关人。
但是就第10条所列情形而言，中国刑法虽可将该犯罪行为纳入调整范围，并启动刑事诉讼机制，却仍然受制于犯罪行为地刑法，有时甚至还受犯罪行为人法律身份归属地刑法的优位评价与适用。在这种情形下，有时只能将域外侦查机关侦查情况或刑事判决告知报案人。否则案件已审判完毕，甚至刑罚亦已实际执行完毕，而中国侦查机关却仍将该案件作为未结之案记录。基于对当事人交待的需要，有时不得不将域外刑事判决向当事人公开并承认。此种情形说明，外国的刑事判决是会对我国的刑事侦察及判决产生影响的。
其次，此种对域外刑事审判结果的承认是经转化吸收后被中国刑法评价与适用之结果。所谓转化，是指将域外刑事审判所认定的犯罪事实、犯罪情节及依法作出的刑事判决作为中国刑事司法机关结案的证据材料，而不是将它们作为判决予以承认。所谓吸收，是指把域外最终生效判决的刑罚作为中国刑法给予刑罚处罚的依据的组成部分，成为中国刑事判决中的刑罚要素，从而成为中国刑事判决或刑事结案终局性结论的一部分。此即“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚”的内涵。
转化性吸收，无论是在刑法规范里，还是在中国刑事司法实践中，都可以找到根据和实例。如刑法第11条就是规范性实例。第11条是将一般情况下不可分割处理的一个问题的两个方面分割为两个相对独立且依据两个国家的刑法加以解决的问题。至于在中国刑事司法实践里，承认并接受域外刑事审判的例子已不少见。如截止2012年7月底，中国已经与俄罗斯、乌克兰、西班牙、葡萄牙、澳大利亚、韩国等多个国家签订了移交、接管被判刑人的双边协定[5]。
三、中国对跨境犯罪的刑法规制明确承认防范打击跨国犯罪亟需各法域国家相互合作、积极配合
事实上，中国刑法典里有明确的防范打击跨境犯罪的法律规范。
(一)刑法总则防范打击跨境犯罪的规范
刑法总则里防范打击跨境犯罪规范有两种情形：
1. 第6条第二款规定的：凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，适用本法。通说认为，此种情形是将船舶或者航空器视为或当成本国领土或拟制领土，因而属于属地管辖的补充⑨。这种说法是错误的。理由有二，一是国际法中没有拟制领土理论。二是将中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪作为中国刑法适用情形之一，合并于属地管辖条款里，并非拟制领土所致，而是基于两类交通工具登记注册地为中国。因为管理上的方便而适用中国刑法(还包括其他法律)，所以，这种规定并不是属地管辖的补充，而是特殊类型的管辖。
2. 刑法第11条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。它是以实施犯罪行为主体的外籍身份，具有特定职务与权能，所实施的行为地及其受害人均在中国境内等要素所形成的一种在一国境内犯罪而须他国追究之类型。行为主体行为的犯罪属性评价由行为地法域刑法来承担，对评价为犯罪行为的刑事责任追究则应由该犯罪行为人所属国的刑法来审判和执行。
显然，在打击跨国犯罪过程中，要所跨国的判决相互影响，需要刑法有高度的趋同性，同时该行为在两个法域刑法中均要认定为犯罪并需追究刑事责任。
(二)刑法分则防范与打击跨境犯罪的规范
更多、更复杂的防范和打击跨境犯罪的规范更多的是体现在刑法分则中：
1. 刑法第109条第一款对叛逃罪的规定：国家工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或在境外叛逃的⑩。第一款就叛逃罪规定了两种类型，一是行为人从中国境内叛逃至中国境外，这一行为是叛逃罪规范的必备要素。二是行为人合法地从中国境内至某一外国境内，有意滞留在所在国境内而不归国，这一行为亦为叛逃罪规范的必备要件。
2. 刑法第195条规定的罪名，该条是对信用证诈骗犯罪的规范设定。第一项规定：使用伪造、变造的信用证或者附随单据、文件而进行信用证诈骗活动的。信用证多用于国际货物贸易，即基于国际货物买卖合同的货物交易。该犯罪行为最为经典的行为模式是，信用证的受益人是货物买卖合同中的卖方，开证申请人是该合同中的买方，双方预先在买卖合同中规定买方付款方式采取信用证支付，开证行是应买方申请而进入买方支付义务架构中的。多数情形下，开证行与买方营业场所同处一地。也有开证行并非与买方同处一地，但与买方素有业务往来，双方尤其是开证银行对买方的商业信用有所了解。
买方以开证申请人的身份，向开证行申请开立一份以卖方为受益人，开证行为付款人的信用证。开证行愿意成为代替买方向卖方付款的支付方，是以三个基础要件为前提的，一是开证申请人在申请开证时，必须预交一定数量的金额，多为合同项下货款总额的5%～9%，并提前支付开证行依规定收取的手续费。二是以开证行与买方以往的业务往来而积累的双方，尤其是买方信用为前提。三是一旦开证行向议付行付款赎单后，代表买卖合同项下货物所有权的所有单证，在买方支付余款之前，并不由其持有，而是一直在开证行手里。如果买方在接到开证行付款赎单通知后，经过指定期限或一段合理期限，而仍未付款，那么开证行有权将货物以符合自身利益的方式予以处置，并且不退还买方提前交纳的费用。
就信用证诈骗而言，其标准情形是卖方向买方交付的货物构成对买方的欺诈，以致违反合同。此时买方可由基础交易构成根本性欺诈为由，请求开证行撤销信用证项下付款——假定已付款，开证行理当撤销。如果不能，就要根据信用证开立申请合同向买方承担责任。这种情形在国际经济法领域称为信用证欺诈例外条款。信用证诈骗犯罪有三个构成要素：一是卖方即受益人;二是买方即开证申请人;三是开证行。
如果实施诈骗行为，受害方多数情形下只能是开证行。就诈骗行为发生而言，实施诈骗行为的主体无疑是卖方，即受益人且为主要行为人。如果是买方与卖方合作诈骗开证行，那么除非满足以下条件，买方才会愿意与卖方实施共同犯罪：一是买方向开证行预付的款项由双方承担。二是买方对卖方有充分信任。因诈骗行为而获得的开证行信用证项下的款项，首先是进入到卖方账号，如果卖方获取赃款后却不给买方分赃，或者说如果买方没有充分的理由相信卖方将不会这样做，那么买方是不会与卖方合作诈骗开证行的。就算有这样的信任而予合作诈骗开证行，买方相对于卖方还是承担着更大的信用风险，因为买方(多为公司)11是以自己的商业信用为基础的。
3. 第三种情形是由刑法第294条第二款规定的：境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的。这是一种典型的既承认境外法域刑法，亦接受境外法域法院判决的跨境犯罪类型，而且是以境外该成员所在组织已被当地法院认定为黑社会组织的判决为本罪的既是前提亦是构成要件的跨境犯罪。因为没有哪个法域内的社会组织会公开承认依据当地法律自己是黑社会组织，该组织的黑社会性质只能由司法机构判定。这种断定其为黑社会性质的最终生效判决，就是中国刑法第294条第二款入境发展黑社会组织罪构成的必备要素。所以，除了解释为完全承认域外刑事判决之外，别无他途。
总结刑法分则上述三种情形下的跨境犯罪，其共性是基于犯罪构成要件或犯罪结构上的地理位置而固有跨境要素。它们作为跨境犯罪，是刑法以明确具体的条款界定的。
四、根据刑法特性提升中国刑法的国际性水平
(一)刑法的特性
有意大利学者认为，除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治与社会文化差别最不敏感的法律学科。在不同历史时期的刑法之间，尽管也存在一些往往是非常重要的差别，但是在基本理论范畴和法律制度方面，却有共通的基础。法律和犯罪的关系、犯罪成立的必要条件、排除社会危险性行为的问题、法律保护的利益问题、罪过问题、刑罚的目的和可罚性意义等，这些界定刑法存在范围的问题，在任何刑法制度中都居于核心地位[6]。
这个表述言尽了刑法学最为基础的结构性内涵。中国刑法研究引入日本、德国和中国台湾地区相通或相似的范式来改造源于前苏联的旧式刑法认识与应用模式，这种做法与前述论断异曲同工地证明相对独立法域的刑法制定尽管是为解决本法域内需要刑法解决的问题，但无论是其立法意向，还是罪状表述，甚至保护的法益，及刑法规范效力的实现路径与方法，无不具有极大的趋同性。对这种趋同性的总结和提炼，即可彰显各法域刑法的国际性。
(二)根据一定标准提升中国刑法的国际性水平
衡量一个独立法域刑法的国际性指标主要有四项。一是刑法文本表达的范式性，如都有总则与分则，它们尽管内容篇幅有差异，但其基本功能与结构以及彼此联系并无实质差别。二是实现刑法规范效力的技术路径与方法体系，如罪刑法定、设定构成要件、以构成要件范式纳入事实和法律、基于法益分类对犯罪类型化、非经审判不得认定有罪、注重对个体法益和社会法益的保护，淡化或弱化对国家法益只保留必要的法益类型等。三是刑罚种类与执行的类型与标准。如以自由刑为刑罚体系之主要刑种、增加罚金刑、废除或虽不能废除但大幅度严格限制死刑的适用、注重罪犯改造后的社会化回归等。四是注重不同法域间的刑法跨境合作，以更好地保护或顾及为各个刑法所必须保护但单凭一己之刑法又难以奏效甚至完全不能保护的被犯罪行为侵害的法益，尽可能消除刑法间法域壁垒，对各自刑法及其依法作出的有效刑事判决的尊重、承认、接受和吸收等。
评价一个独立法域刑法的国际性实践性指标只有一个，就是看该法律在与其他法域刑法合作时是否因遭遇制度瓶颈和障碍影响有效防范和打击跨境犯罪。
以这样的理论与实践指标来看待中国刑法，中国刑法就需要扩大并提升其国际性。提高中国刑法的国际性，就要摒弃对刑法第10条一些错误理解，该法条是对域外刑事审判明确且具体的宣示。对域外刑事审判及其依据的法律和机制的尊重与承认，只是基于中国国情的需要而如此表达。同时，鉴于主权讨论语境的特定性，不宜将对该理论的争论扩展到作为主权治理技术的刑事司法领域，否则，就中国情形而言，会妨碍刑事司法方面的有效合作。
作者：张承先 来源：桂海论丛 2016年1期
编辑：打击犯罪，绝不姑息。
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