论文摘要 当代法治在传统与现代、地方性知识与普适性原则等因素的冲突与协调之间行走，少数民族习俗与国家制定法关系问题正是该现象的一个集中和直接的理论面对。以此为基础本文探讨了西部少数民族习俗制度化的必要性、可行性。本文认为对西部少数民族习俗进行制度化要从两个方面入手：一是废除严重违背现代法治精神的少数民族习俗，二是吸收其有独特价值的法律资源。 论文关键词 法治 少数民族习俗 国家制定法 我国西部地区少数民族习俗是我国广大少数民族在千百年来生活实践中逐渐形成为本民族成员所信守的一种习惯性规范，它为维持社会秩序、传递民族文化起了积极作用。但我们也必须认识到其消极的方面，甚至与国家制定法存在严重冲突，要解决这种冲突不能简单的支持这个打倒那个。笔者认为在对待民族习俗上要充分认识其在民族地区的作用与影响力取其精华，去其糟粕，引导少数民族习俗符合现代法治的基本精神，使之成为本土法治资源中的重要一环。 一、西部少数民族习俗及其制度化的必要性 自古以来我国就是一个多民族国家，各民族在长期生活实践中形成了一套具有民族特色的习俗，尤其是西部少数民族地区特色更为浓烈。这些习俗又可分成两大类，一类是普通习俗，一是类习惯性规范。普通民族习俗一般都是单纯的道德问题，不涉及利益之间的冲突与调和。例如少数民族中存在很多具有民族特色的节日，对这些节日的庆祝并不会涉及利益冲突。而那些被称为习惯性规范的民族习俗则是依据少数民族地区的社会权威约定俗成的，主要调整少数民族内部或民族地区社会关系，具有一定强制性和习惯性行为规则以及维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和。 它主要表现为我国广大少数民族在长期的生活实践中形成的且世代相传、为本民族成员共同遵守的一种自发性行为与心态。例如，苗族的抢婚 习俗、泸沽湖纳西族走婚制 等。本文中所讨论少数民族习俗仅指后一种具有调整社会关系作用的民族习俗。 地域的相对分散性、封闭性和边缘化，西部少数民族地区人们生活贫困且受教育程度广泛偏低，加之国家法内在缺陷以及供给匮乏等因素造就了存在少数民族习俗这一事实。虽然改革开放以来加大了国家制定法的控制，但是目前来看少数民族地区仍然普遍沿袭着大量的习俗，国家法往往还处于次要的补充地位。人们接受、应用法律的能量、频率都比民间法低，其主要有两个方面的因素：其一是自然环境的因素。我国西部少数民族居住在偏远的山区，在这些被看作“处于国家权力边缘地带”的村寨里存在着大量的民间习俗，村民们按照其民族习俗维持着乡土社会的和谐。这些地区民族群众法律意识淡薄，对国家法接触较少，同时民族习俗经过长久发展，内容更加完善、合理，并且民族群众对自己的习俗很熟悉。因此当纠纷发生时他们求助于本民族习俗来解决的几率要大的多。其二是西部少数民族对本民族习俗的内心信仰因素。民族习俗根植于少数民族长期形成的文化中，是民族历史上长期形成的为本民族所认可的惯例，其隐储于民族群众心灵深处。根据有关人员对阿坝州进行的调查显示，认为必须遵守村民公约的占了被调查人数的91% 。这表明在少数民族群众心里本民族习俗仍占有相当高的地位。 少数民族习俗与国家制定法并不是相互独立的平行关系，因此在二者的适用过程中必然会呈现出一种冲突的关系。这种冲突表现为两者的规定不一致甚至对立，它既有民事方面的冲突，也有刑事方面的差异，诉讼程序的规定两者也是各有不同。由于前者赖以存在的基础、目的、作用、执行实施等与后者有异，作为两种不同类型的社会规范，其冲突和不一致是显而易见的。在我国法治建设过程中，虽然已经取缔了一些与国家法治精神相违背的少数民族习俗，但是在少数民族地区仍然存在着许多违背法治精神的习俗并且它们仍然发挥着作用。在这种情况下国家制定法在这些少数民族地区实施必然会与民族习俗发生冲突。例如在婚姻家庭领域中，云南省屏边苗族自治县每年三月对歌中都有抢婚的习俗，同时宁蒗彝族自治县的纳西族还保留着一种叫做“走婚”的习俗。以上两种习俗与现代婚姻制度中的婚姻自由、一夫一妻制相违背，甚至会触犯刑法。 基于以上分析可以看出，要充分发挥西部少数民族习俗对当地法治建设的积极作用就必须对西部少数民族习俗进行制度化改造。 二、西部少数民族习俗制度化的可行性 有学者认为对西部少数民族习俗进行制度化改造是行不通的，从而主张将其完全废除，使国家制定法取代民族习俗。但笔者不以为然，主要基于以下原因。 少数民族习俗是西部地区少数民族社会物质生活条件的反映，在这些民族形成和发展过程中产生和发展，因此少数民族习俗具有独特的性质，其根植的乡土性、内容的生活性、程序的非正式性、管辖的地域性和运作的内控性。这就导致少数民族习俗在特定传统的熟人社会里的价值远大于国家法，并且在一定区域和特定时期它仍是一种社会控制手段。 首先是西部少数民族习俗的民间自律作用。虽然近年来我国在法治建设方面取得了一定的成就，民族群众对国家制定法的认识也有了进一步的提高。但是自近代以来中国的法治建设基本上是以法律移植为主，这就使得由国家强制力推行的制度与中国传统法律文化存在冲突是很难避免的，加之法律本身普适性带来的缺陷，造成大部分民族群众对国家制定法的认识具有局限性。在这种情况下民族群众会继续依赖自己充分认识并有强烈认同感的民族习俗。例如哈尼族牛宗碑用汉文记载了“八禁”， 其中有禁止偷盗行为的内容，其成员不盗窃并不是考虑到《刑法》中关于盗窃罪的惩罚，而是由于畏惧本民族习俗对盗窃的惩罚。由此可见民族习俗仍然起着自律作用。 其次是少数民族习俗对纠纷的调解作用。虽然国家制定法不断完善，普法宣传也不断在深入，但是仍然无法消除民族群众在部分领域对民族习俗的依赖。 1998年5月某村5个傣族小孩在封渔期到流经该村的河中捕鱼，渔政管理部门在执法中打伤了他们，有关部门对执法人员进行了处分并对受伤害小孩进行了赔偿。但纠纷并没有消除，该村村民聚集在一起围攻渔政管理部门和违法的执法人员，分管的副县长到现场劝说并赔礼道歉也无济于事，最后副县长按当地民族习俗到该村拴红线以示道歉才将纠纷平息。
从以上案例可以看出少数民族习俗与国家制定法分别在不同层次起着调节和规范作用。相对于国家制定法而言少数民族习俗带有很强的地域性，属于一种地方性知识。同时国家制定法的普适性和抽象性决定了其不可能将所有有利于纠纷解决的少数民族习俗纳入到自己体系中。因此纠纷经国家法处理后仍不能解决的，还必须依少数民族习惯法进行处理，是由二者所维护的秩序不同决定的。国制定法的目标是维护整个社会有序运行，少数民族习俗维护的是本群体秩序有效运行，所以纠纷发生后国家制定法有时不免显得鞭长莫及，这就需要少数民族习俗的补充。 虽然西部少数民族习俗与国家制定法产生的文化基础不同，但两者的产生都是为了满足人类的需求，这一点决定了两者之间必定存在统一的一面。首先，从少数民族习俗与国家制定法的目的来看二者在社会控制和维护社会秩序方面具有一致性。具体表现在：一方面民族习俗所禁止的某些行为也是刑法所不容的，如对于偷盗行为民族习俗是严令禁止的，刑法对于偷盗达到一定数量的行为也规定为犯罪行为；另一方面民族习俗所提倡的某些行为也为刑法所保护。其次，少数民族习俗对于国家制定法具有补充作用。由于国家制定法在法制现代化的进程中着眼于整个国家的全局性，具体到不同少数民族聚居区国家制定法的某些规定就难免会出现概括性强、针对性相对欠缺、解决少数民族地区问题存在局限性的缺陷，而少数民族习俗在这些领域则对国家法具有补充作用。 正是由于西部少数民族习俗自身独特的作用以及与国家制定法相统一的关系，使得对西部少数民族习俗进行制度化改造具有了可行性。 三、西部少数民族习俗制度化途径 我们应该认识到少数民族习俗与国家制定法具有调适的可能性：对那些与现代法治精神严重冲突的民族习俗予以废除；对那些于国家制定法具有补充作用的民族习俗加以吸收和认可。 （一）废除严重违背现代法治精神的少数民族习俗 判断某一民族习俗是否符合现代法治精神，要看其是否符合以下三个标准：一要看其是否符合法律逻辑；二看其是否符合时代需要；三看其是否有利于法制的统一。 同时严重违背现代法治原则“尊重和保障人权”这一原则的习俗同样是不符合现代法治精神的。根据以上标准及法治原则，那些涉及刑事内容、体现男女不平等的那些民族习俗就应该完全被废除。例如上文提到的抢婚习俗，根据此习俗进行的行为就可能会严重侵犯刑法所保护的法意，与刑法中关于强奸罪的有关规定形成激烈的冲突。 （二）吸收少数民族习俗中的优良资源 美国学者阐释“传统规范不是一无可取的，当社会系统变化太快，处于不均衡和无组织的危险中的时候，传统可以帮助这个社会恢复稳定。现代社会系统经常会出现人口失调、种族主义、空气和水污染，以及其他现代社会所特有的问题。” 苏力在其文章中也表述过“在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法不定会存在的种种疏忽因过于严密以及细致的法律无法适应社会变化而可能带来的僵化；更重要的是吸纳习惯也是保持宪法和法律富有生命力，尊重人民首创精神的一种不可缺少的渠道。” 应当承认目前民族习俗对国家制定法的影响是有限的，可以直接吸收进入国家制定法的数量稀少，但我们不能因此忽视它，而应当对其合理的部分加以吸收利用。 少数民族习俗在基层社会控制、人际关系的调整等方面都不同程度地发挥着作用，并在很大程度上影响着少数民族群众的价值判断。因此在我国法治现代化建设过程中应该加强对西部少数民族习俗的合理利用，充分发挥其对现代法治建设积极促进的一面。
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