[内容提要]：随着国际经济一体化进程的加快和贸易自由化的进一步发展，WTO各个成员都面临着货物贸易和服务贸易逐步自由化的挑战，如何在WTO法律体系的规则内，开放和保护国内市场就成为WTO各个成员关注向题，因此，在现有的机制下，国际贸易中又出现了新的贸易壁垒，各国的反垄断法就是其中的法律壁垒。在这种形势下，中国应当如何应对，成为当前一个迫切的问题。 一、国际竞争法的冲突 自美国于19世纪末期制定竞争法来，各国纷纷效仿，英、德、法、日、韩等国家也先后制定了自己的反垄断法，并加以实施。据估计，全球有三分之一的国家有反垄断法或反托拉斯法，并且执法经验不长。这是由于随着经济全球化的发展，各种国际经济组织的建立和各种相关贸易制度的完善，在世界贸易组织体制内贸易越来越自由化，各国贸易政策愈来愈要求透明化，全球市场更加统一，竞争更激烈，国家想要推行贸易保护主义越来越难。旧的贸易壁垒已经不能满足各国的需要，各国都在自觉或不自觉地寻求新的贸易保护壁垒，以最大限度地保护本国的利益，其中一个表现就是各国频繁的运用其竞争政策来保护国内市场。这样原本属于国内法范围的反垄断问题越来越受到国际社会的关注。 各国反垄断法都以反垄断和反限制竞争行为作为调整对象。反垄断法调整的是竞争关系，目的在于维护经济自由和有效竞争，保障市场经济有序发展。因此，反垄断法的调整对象具有广泛性，表现在反垄断法的适用主体是企业和企业联合以及个人，涉及的行业有商业、工业、金融业、矿业、农业、林业、渔业、服务业、运输业、仓储业等，而社会事业、福利事业、教育事业以及所谓自由职业如医生、律师等，原则上不适用，除非存在竞争关系并有限制性行为。 反垄断法具有“域外效力”。
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通常只有私法领域的法律才具有域外效力，但美国、欧共体等明确主张其反垄断法也具有域外效力。美国《谢尔曼法》第1条与第2条规定适用于美对外贸易。其第1条规定：任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法。第2规定：任何从事垄断，或企图从事垄断，或与他人联合或共谋以垄断州际贸易或对外贸易的任何部分者，都构成重罪。实践中的典型案例就是1945年和1936年间，先后与法德英瑞士等国的铝制造商结成国际卡特尔，并在瑞士设立指挥机构，规定生产限额，影响了对美国的出口数额。美政府指控铝业公司垄断了初级铝的生产和某些铝产品的销售，并指出到诉讼之日止，该公司控制了90％的美国铝铸块市场。法官以其违反了《谢尔曼法》第一条，最终判定该公司构成垄断。根据1945年“美国铝业公司案”确立的原则，只要限制竞争的行为对美国国内市场产生了影响效果，则无论行为在何地发生，均可以适用美国反托拉斯法。“此即所谓的从效果理论角度的域外适用。”同时，美国在实践中，也逐步注意到了“合理原则”，如在“天巴兰案”和“马尼屯。米尔兹案”中即适用了该原则。法官在适用美国法时，不仅考虑当事人的国籍和公司的主营业地、对美国国内贸易的影响程度、在美国产生影响的可预见性等，同时还考虑执法的可能性和实效性。美国1982年出口贸易公司法的第4编《外国商贸反托拉斯法改善法》中确立的美国法的适用范围是：所有的进口贸易；在出口贸易中，对国内贸易或进口贸易或对在美国经营出口贸易有直接的、实质性的影响以及有预见可能性的。1976年的美国《合并申报指南》中，还规定外国同业公司的合并对美国市场产生一定影响的，也需向美国有关机构申报。 欧共体委员会在1969年“染料案”和欧洲法院在1971年“美国国际商业溶剂公司案”以及1988年国际木材纸料卡特尔案的判决中都承认了《罗马条约》第85条和第86条具有域外效力，即只要该行为在欧共体内部产生限制竞争的影响。则无论该企业是否位于欧共体内部，均可对其提起反垄断诉讼。在“染料案”中，德、法、瑞士、美国等染料制造商在瑞士的巴扎尔开会，决定共同提高价格。欧盟认为，在各国境内的子公司是根据境外的母公司的指示行动的，母公司必须对子公司的行为承担责任，因此，境外的母公司应适用境内子公司应适用的法律，决定根据欧盟的法律对境外的英国、瑞士等四公司处以罚金。此外，1990年欧盟竞争法也引起了企业合并的事前申报制度，规定不仅境内企业与境外企业的合并，而且境外企业之间的合并对境内产生一定的影响，也需申报。 德国的《反限制竞争法》第98条2款也是对域外适用的规定，“这部法律适用于在本法适用范围内发生的有限制竞争行为，限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致的，亦同。”可见，德国亦采效果原则。实践中，德国曾对日本的干电池出口卡特尔、家电系列出口卡特尔进行过调查。此外英国、比利时、法国、日本、瑞士、澳大利亚等国也在立法或司法判例中强调本国反垄断法具有域外效力，从而达到保护本国市场的目的。 此外，各国反垄断法都主张出口豁免。在各个国家的反垄断法中都规定适用除外制度，即对特定行业、特定行为给予豁免，允许它们之间协议、限制竞争。其中对国际贸易影响最大的是出口豁免制度，即任何对本国贸易不产生损害的限制竞争行为，各国均不予以禁止。如美国《韦布――波默林法》和《出口贸易法》、《凯普――伏尔斯蒂德法》、《麦克卡兰――费古森法》，德国的《反限制竞争法》第2条至第8条的卡特尔豁免，日本《禁止垄断法》第6章、单行的《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律的适用除外规定》以及《中小企业团组织法》、《农业协同组合法》、《保险业法》等相关法律中的相应条款，法国、英国等国的立法中也有类似规定。出口豁免制度虽然提高了本国企业的国际竞争力，但客观上阻碍了国际市场的公平竞争秩序，损害了他国的利益。 涉及竞争法的诉讼不适用WTO的争端解决机制。虽然世界贸易组织制定了一系列的规则来限制贸易保护主义，但是根据1998年2月，世界贸易组织就日本政府是否通过让富士公司垄断胶卷分销渠道的方式来挤占美国柯达公司在日本的胶卷市场一案得出的结论认为，世界贸易组织对于涉及竞争法的纠纷不具有管辖权。也就是说，一旦他国依据本国的竞争政策以垄断为由对我国的企业进行限制时，我国无法利用世界贸易组织的争端解决机制解决问题，而只能诉诸于其他的手段。 反垄断诉讼以国家利益为重，具有更强的灵活性。1997年，占世界航空市场份额第一位的波音公司与占世界市场份额第三位的麦道公司合并。针对这起合并，欧盟委员会反应强烈，因为这起合并将置空中客车公司于不利的地位。但美国仍然批准了这起合并，因为合并对美国的经济有利。2000年，美国一方面要肢解微软垄断帝国，另一方面又批准了美国历史上最大的合并，即美国在线与时代华纳的合并金额高达1660亿美元。实际上，自80年代以来，根据国内、国际经济形势的发展，各国在很大程序上放松了对垄断的管制，巨型合并愈演愈烈。 由于竞争政策和竞争法是当代维持国际经济贸易秩序的重要议题，竞争政策发挥得当有助于提升国家的竞争力。因此各国竞争政策都有一种新的扩大适用的趋势。目前，世界上已经有八十多个国家制定了反垄断法，据联合国贸发会议的世界投资报告显示，拥有反垄断法的国家呈现上升趋势。各国反垄断法既是维护一国市场经济秩序的需要，同时也是适应新的国际贸易形势的需要。随着各国经济贸易活动的日益深入，各国竞争政策之间的冲突也日益突出。 二、对我国的影响 随着全球经济一体化进程的加快及贸易自由化的进一步发展，WTO各成员都面临着货物贸易、服务贸易进一步自由化的挑战。例如WTO所要求的电信市场的开放、视听市场的开放、金融服务市场的开放、对自然资源管制的解除等。中国已经于2001年加入了WTO，成为WTO的第143个成员，开始受到WTO多边贸易法律体系的规制。我国在加入WTO时，已经对货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权和投资措施进行了承诺，我国将要依据承诺的内容逐步地开放市场。以上这些内容虽然受WTO现有的规则的调整，并且对服务市场的开放又以各国的承诺为限，但是，以后的市场准入必然会进一步扩大，并且对具体内容作进一步的谈判，并达成更加自由化的协议。再加上国际社会的并购潮流，企业越来越向大型化方向发展，越来越多的跨国公司出现了，并在国际舞台上扮演重要的角色，对他们而言，全球化、自由化是他们追求的目标，他们也积极要求各国开放市场，从而获取更高的利润。在这种情况下，任何国家再固步自封、闭关锁国就无法在国际社会发展，因此，各国进一步开放市场成为必然。对于中国这个尚未完全实现工业化和信息化的国家而言，其面临的挑战可想而知是巨大的。 由于我国尚未出台反垄断法，宏观上没有为企业创造一个良好的竞争环境。这就造成一方面我国企业没有一个相对完善的市场竞争法制予以保护，企业之间的恶性竞争大量存在，如出口企业的掠夺性定价问题，彩电行业的自律，民航的禁止打折等，这些问题没有相应的法律规范，客观上制约了企业的发展，也不利于规模经济的形成。另一方面造成在国际市场上我国企业处于被动地位。针对相同的出口市场，他国的企业既享受本国的出口豁免优惠，又有本国的《反垄断法》予以保护，使得进口国不敢轻易地采取贸易保护措施，以防该出口国对其企业采取相同的反垄措施。与他国企业相比，我国的出口企业既不享受出口豁免的优惠，出口竞争力处于劣势，同时，我国的企业也没有本国《反垄断法》的保护，更没有双边协定的协调，因此极有可能成为进口国率先采取贸易保护措施的对象。 由于法律意识的淡薄，针对企业的垄断行为，企业不能也不知道如何运用法律手段来保护自己。尤其是随着我国加入WTO，国内市场将大大开放，他国的企业和产品或服务将大量涌入，尤其是跨国公司更容易对我国的企业构成威胁。表现在：第一，他国的出口企业受到本国反垄断法中除外制度的保护，出口竞争力大大增强。第二，即使他国的企业在本国已经构成垄断，并且对我国造成了实质损害，或其产品或服务在我国已经构成垄断，如胶卷市场，但由于我国没有相应的竞争政策予以规范，我国企业不能获得法律的充分保护，使得我国的企业处于十分不利的竞争地位。 我国企业对外国的反垄断法了解较少，以为在本国没有被提起反垄断诉讼，则在他国也不会被追究责任。事实上依据效果原则，只要对他国经济造成实质损害，都会成为被诉的对象。如欧盟委员会2000年6月7日宣布，重罚合谋垄断市场的外国公司。欧盟委员会经过4年的调查证实，美国ADM等5家公司从1990年7月至1995年6月，不仅操纵世界市场上的赖氨酸价格，而且通过互换信息，确定销售限额等方式，垄断了国际市场上的赖氨酸价格，违反了欧盟有关自由竞争的法令，为此欧盟决定对其课以总额为1.1亿欧元的罚款。其中ADM公司是5家公司中最大的，因此被课以4730万欧元的罚款。日本味之素公司的罚款金额为2830万欧元，另外3家韩国公司也被课以数额不等的罚款。目前，像我国前一段时间出现的广州九大彩电企业峰会、民航的航线联营政策、北京特许经营出口旅游旅行社联合体的N家旅游公司的有关最低保护价的会议等，虽然美其名日价格自律，实质已构成垄断，而企业自身和个别主管部门却浑然不知，竟有人大加赞赏。殊不知，虽然国内立法未加规范，但如果对他国的企业造成损害的话，这些企业就会成为新的贸易保护主义的牺牲品。 我国对出口企业过去通过补贴、行政垄断的方式予以保护，但随着我国加入WTO，这些传统的做法将会由于违反WTO的规则而被取消。面临国际市场的挑战和他国的贸易壁垒，出口企业若得不到法律的保护，压力将会更大。 由于反垄断诉讼不在WTO的争端解决机制之内，一旦我国企业被诉，不能通过WTO的争端解决机制来解决，只能采取其他的手段来保护自己。目前国际上不存在统一的适用于各国的竞争法公约，我国也尚未与任何国家缔结双边的反垄断法合作协定，因此只能依靠其他方法，这不仅有可能违反世界贸易组织的规则，而且还得不到最好的保护。 三、对策 反垄断法作为一种新的贸易保护工具，由于游离于WTO的争端解决机制之外，目前又没有统一的国际公约调整各国的做法，因此，在这个领域内，各国的实践具有更强的任意性、保护性。中国在以后的国际贸易实践中，应注意这一新的贸易保护方式。 首先要尽快地制定我国的《反垄断法》，建立一套完善的反垄断机制。严格执法促使国内企业认识到垄断对市场经济的损害，提高法律意识，培养其树立现代竞争理念，规范其国内国际竞争行为。目前，虽然我国在《反不正当竞争法》、《合同法》以及国务院及其部委制定的规章、条例中，对反垄断行为有所涉及，但总体来说，规定比较简单，仅涉及反垄断的部分内容，而且这些规定之间缺乏有机的联系，不能真正起到有效的规范作用。企业对这些规定不了解，不遵守，实践中出现了大量的垄断问题急待解决，例如彩电行业的价格自律，北京“特许经营出国旅游旅行社联合体”的11家旅游公司共同的各涉外线路的最低保护价，联想利用其在电脑市场的优势捆绑销售其互连网战略，中国的CNNI等。《反垄断法》的尽快出台，严格执行，才能建立真正的市场竞争机制，只有有法可依，有法必依，才能从根本上解决问题。 在立法中，要注意利用除外制度发展我国的出口企业。随着我国加入WTO，企业面临的形势更加严峻，为了增强企业的国际竞争力，提高企业的规模效益，在《反垄断法》中应该效仿其他国家的做法，对出口企业的某些联合、协调行为予以豁免。豁免要有明文规定，明示那些行为可以豁免，并建立一定的程序，防止滥用。同时，企业要注意学习其他国家的经验，充分利用这一条款。“1971年的日本家电系列出口卡特尔，1973年的日本于电池出口卡特尔等都是外国政府承认的卡特尔，在德国却因适用了违反德国的《禁止限制竞争法》而受到调查，但均以日本方面废止了出口卡特尔而得到解决”。 立法中还应建立域外适用制度。无论是对国内企业还是对外国企业，只要其行为构成了垄断，损害了我国的市场经济秩序，我国都可以对其适用《反垄断法》。一方面，可以保护国内的经济利益免受损害，另一方面，可以维护国际竞争秩序，为企业创造良好的发展环境。还应注意的是，在缺乏统一的解决违反竞争法纠纷的机制下，建立域外适用制度，还可以防止外国对我国企业滥用反垄断法，起到威慑作用。即使有了纠纷，慑于我国的法律，他国为了防止我国对其本国企业采取严格的竞争政策，也会加强与我国的协调和合作。 加强国际竞争政策方面的双边和多边协调和合作。在经济全球化的今天，为了促进国际间的竞争，建立全球适用的竞争法是一个必然发展趋势。WTO在1996年12月的部长级会议上，成立了一个专门的部门来研究贸易与竞争政策之间的关系，这是WTO寻求建立一个有拘束力协议的开始。此外，OECD也对制定全球性国际竞争法有重要影响，其于1961年就设立了专门的竞争法政策委员会，并下设三个工作小组，分别审查个别国家与国际组织中在竞争法与政策方面的发展、审查并评论特定竞争法与政策议题，促进会员国在竞争问题上的合作，协调有关竞争议题等等。亚太经济合作会议也审查了竞争法议题。综观这些组
织的活动，都有一个共同认为可以建立TRAMS协议，即与贸易有关的反托拉斯协议，该协议由WTO的各个成员选择性的签署，从而在全球范围内为各国的实践建立一个统一性的标准。而另外一些人则认为在目前的条件下，理想的模式是建立一种原则性的规定，这样更容易被各个国家所承认。无论是何种模式，竞争法的全球化已经成为不可避免的内容，我国应积极推动制订全球适用的竞争法。虽然国际协调困难较大，但从长远来看，这是一个趋势。但是，由于各国政治、经济、法律制度的差异，达到这一目的尚需要时日。“国际反垄断法典的制定必须经过相当长时期的思想和实践上的准备。”“在全球未统一立法之前，应寻求跨国合作之可能，避免一国太严格执行竞争法，不利于自由贸易。”在目前的条件下，比较可行的是缔结双边的反垄断法协定，如美―欧、美―加、美―澳、德―法等国缔结的协定。“美加和美澳的协定，就是以美国推行反垄断法的域外适用为契机缔结的，它们无一不是为了国际适用的相互合作而订立的”，在协定中可以规定如下内容：有关案件的互相通报、有关情报的互相交换、有关实施过程的合作与协调、有关保密义务等等。我国在出台《反垄断法》之后，应尽快地利用各种契机，加强双边的合作，为企业的发展创造良好的环境。 同时，还要大力研究跨国公司及对经济的影响。经济全球化已经成为一个发展趋势，但受益的主要是发达国家和跨国公司。目前，跨国公司的全球扩张已经到了一个新阶段，无论对东道国还是对本国的经济都有重大的影响，甚至产生某些负面影响。尤其各国的竞争政策差异较大，标准不同，使得跨国公司有较大的利用空间。因此我国企业要花大力气研究跨国公司对我国企业的影响，注意分析在国内、国际市场中是否存在跨国公司阻碍公平的竞争秩序的情况，既要搞好协调，又要预防冲突，解决冲突。 针对主要出口国家做好各项准备。由于各国的经济情况不同，立法政策不同，使得各国对垄断行为的规范标准亦不完全相同。企业在实践中，针对本企业的出口国家和地区，研究具体的法律规范，尤其掌握具体的反垄断的标准，如市场份额如何确定、相关市场如何划分，市场集中度采用什么标准、市场支配地位如何推定等等，然后制定出严密细致的出口计划。做好出口市场法律研究工作，主要目的在于预防反垄断，防止他国通过竞争政策限制我国的企业出口，同时可以积极做好应诉的准备工作，防患于未然。
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