[摘要]：只有正确界定国有企业的概念，才能明确国有企业法与公司法各自的适用对象，明确国有企业改革的方向。进而正确认识和把握市场经济条件下国有企业的运作方式，在法律上确保国有企业的特殊地位和特殊性质，使国有企业法回到其应有的地位上，既不象过去那样，几乎代替一切形式的企业立法，也决不是可以完全取消。 [关键词]：市场经济，国有企业，国有企业法 当市场经济确立为我国经济体制改革目标模式后，我国企业法学界对以往单纯或主要依所有制标准划分企业形态几乎异口同声地持否定态度。实践中，国有企业的公司制改造也方兴未艾。在此前景下，我国国有企业如何界定、如何运用以及国有企业法的地位和作用等诸多问题就实实在在地凸现于我们的面前。视而不见或“犹抱琵琶”都不是我们应取的态度。笔者不揣冒昧，试图作一粗浅探讨。 一、市场经济条件下国有企业的重新界定 在我国，随着国有企业公司制改造的进行，国有企业的概念变得日益含混不清。从见诸于文字的各种论述中不难发现，国有企业已远非过去那种有特定内涵的概念，它时而指资产完全归国家所有，不具有公司形态的全民所有制企业，时而又指国有独资公司和投资者均为国有股东的公司以及国家控股的公司。这种现象，对于我国的国有企业立法及其运作均造成了不良影响，原来以所有制为依据的国有企业法与现在以企业形态为依据的公司法在适用上出现了矛盾和冲突。由于这两部法律在立法宗旨、立法背景、立法对象、运作规则方面均存在差异，但在中国现阶段以及将来，完全取消国有企业是不可能的，那么国有企业的立法仍将存在，国有企业法与公司法的协调问题便成为我国现阶段面临的一个重大问题，而解决这一问题的前提则是界定国有企业的内涵与外延。只有正确地界定了国有企业的概念，才能明确国有企业法与公司法各自的适用对象，才能明确对不同类型企业的不同法律调整方式，也才能明确国有企业改革的方向。 中国作为一个长期实行计划经济体制国家，国有企业对于中国的经济发展曾经发挥了巨大的作用。但市场经济体制的建立，一大批国有企业也随之将被改造成为公司制企业，而公司制企业的组织形式、运行规则都明显地不同于原国有企业： 公司的财产权属于公司法人，其财产的取得、维护、保管及使用均取决于法人意志机关，公司对于法人内部的人事享有绝对的权利，公司对自己的经营活动独立承担责任。而国有企业则是由国家享有财产的所有权，其财产的取得、维护、保管及使用需由法律加以规定，企业用于扩大再生产的资金由国家财政划拨，同时向国家缴纳利润，国家对于国有企业享有人事任免权，企业的高级管理人员由政府委派，国有企业的重要经济活动处于国家的经常监督之下。 正是由于这些明显的区别，导致了公司制企业立法与国有企业立法的不同。中国目前对国有企业实行公司制改革的目标在使大量的国有企业改组为公司制企业的同时，也给企业立法提出了一个严峻的课题：即国有企业的公司制改造是按照公司法的规则进行的，改制后的国有独资公司、投资者均为国有股东的公司以及国家控股的公司仍然具有国家所有的性质，这些企业是否还受国有企业法的调整？如果答案是肯定的，公司制企业仍按国有企业法运行，对国有企业的公司制改造将失去意义。显然，改制后的国有企业不能再纳入国有企业法的调整范围，这便意味着国有企业法适用对象的改变。因此，在市场经济条件下，公有制的实现方式将不再是国有企业一种形式，不同形式的公有制企业也将由不同的法律进行调整。正是在此意义上，有必要对国有企业的涵义重新作出界定。笔者认为，在我国，国有企业立法中的国有企业应只限于企业全部资产为国家所有，又不具有公司形态的企业。这种认识是与我国的国情以及经济体制改革的要求相适应的。在我国现有的所有制结构中，全民所有制即国家所有制所占比例最大，现阶段的公司制企业大多是国有企业经过公司制改造而形成和以国有资产出资新建的公司制企业。在新建的公司制企业中，又大多由国家控股或全部投资者均为国有股东，即使在经济体制改革的目标模式实现之后，非国有股在公司中占控股地位的概率肯定也低于西方国家，其中私人股控股的概率则会更低。因而，若在法律上把国有独资公司和全体投资者均为国有股东的公司或国家控股的公司作为国有企业，赋予它不同于非国有股控股企业的特殊法律地位，由作为特别法的国有企业法来调整，将会混淆国有企业法与公司法的调整对象，从而大大限制公司法的调整范围和作用，并且不利于形成符合公平竞争规则的平等主体。所以，在市场经济条件下，我国的企业立法，应把国有企业仅限于企业资产完全归国家所有，又不具有公司形态的企业，并由作为特别法的国有企业法予以专门调整。而对于国有独资公司和全体股东均为国有股东或国家控股的公司，则置于公司法的调整范围之内，赋予它同全部非国有股东组建的企业以及非国有股控股企业平等的法律地位。当然，国有独资公司和全体投资者均为国有股东或国家控股的公司不属国有企业法调整，并不意味着此类公司的公有制性质的改变，而只是表明在市场经济条件下，公有制形式实现方式的改变。 由此可见，在我国市场经济条件下，国有企业应明确界定为：资产完全归国家所有、不具有公司形态的企业。这样的国有企业应具有以下特征： （一）企业投资主体的唯一性。即国家是国有企业的唯一投资主体。实践中，代表国家作为投资主体的，既可以是中央政府，又可以是地方政府。国家投资设立国有企业，不同于合伙企业的设立以合伙协议为前提，也不同于公司的设立以公司章程为依据，而通常是依照国家制定的国民经济和社会发展计划而设立。 （二）企业经营目标的社会公益性。对非国有企业而言，利润最大化是其经营的首要目标，其他各种非营利性目标，都只能是派生的、次要的。而国有企业的目标构成中，社会公益目标居于优先地位。国家是全社会的代表，这就决定了国家全额投资创办的国有企业不能同其它非国有企业那样单纯或优先追求利润目标，而必须以社会公益为主要目标。即是说，国家投资创办国有企业的主要目的是履行政府应当承担的职能，如安排就业，实现社会公平，为经济和社会发展提供良好的基础环境和基本条件。虽然追求资产利润的增大也是国家和国有企业追求的重要目标。不过，利润目标对于国家和国有企业来说，始终是服从于或服务于社会公平与安定，实现经济和社会稳定发展的目标。 （三）企业经营决策的集权性。由于国有企业的投资者是国家，企业的经营者一般由国家直接任命或委派，企业的经营管理权集中在国家委派或任命的经营者手中，这种高度集中的企业经营决策体制，能够有效地贯彻国家的意图，实现国家特定的政治、经济目的。 （四）企业法律调整的特殊性。国有企业的财产属于全民所有，即国家所有。国家作为国有资产所有者，为实现其特定的经济目标，往往依据国家的国民经济和社会发展计划，对国有企业施以强于非国有企业的控制；同时，为了确保国有企业实现其社会功能，国家还赋予国有企业在生产经营中享有某些特权，如对某项社会事业垄断经营、政府借款、直接征用土地等。此外，国有企业在生产经营中还比较容易得到国家的某些优惠待遇，如财政补贴、税收减免、价格照顾、资金供应等。因此，现今世界各国，对国有企业一般都要进行专门的法律调整，在公司法之外，制定专门调整国有企业的法律、法规。 二、市场经济条件下国有企业的运作 即便在市场经济相当发达的西方国家，资产完全归国家所有的国有企业
也是为执行公共职能或行政职能而设立的。国家的管理并不只是局限于政治事务，还有社会秩序的管理，也包括社会经济文化事业的管理，而随着人类文明的发展，后者又成为日益重要的国家职能。从某种意义上说，国家主要职能从政治向经济的转移，是国家职能现代化的标志之一。在社会主义市场经济的中国，国有企业的存在更是无容置疑的。经过公司制改造后剩下的资产完全归国家所有，不具有公司形态的国有企业主要表现为两种形式：其一，由国家全额投资并经营垄断事业的企业。这类企业由于其经营的垄断性，国家都赋予其法律上的垄断权，由国家规定固定资产投资额，企业可获得国家限额和固定利率的贷款，国家预算给予无偿补贴和企业税收的特惠措施；准许企业举借国外贷款等。其二，为政府投资企业。它由国家预算拨款设立，在组织上，它是政府有关经济管理机关的内部组成机构，存在直接的行政隶属关系，组织人事关系和经济活动全部由政府决定，企业利润全部（或部分）上缴中央财政或地方财政。 从性质上看，国有企业的双重性表现为：第一，它是一种经营性组织。这是它作为企业所具有的基本属性，不论国有企业基于何种目的而设立，也不论其从事何种行业活动以及是否以营利为目的，它都是以一定的物质资料和人力资源为条件，从事一定社会经济活动，并以收益补偿其投入或寻求投入增殖的社会组织。西方各国的邮政部门和某些国家铁路部门以及我国某些政策性亏损行业的国有企业都属此种。尽管这些企业的经营结果本身并没有使国有资产增殖，甚至必然亏损，但这并不改变国家对这类企业提出的在完成公共职能的前提下，努力增收节支，减少亏损的经营性要求。第二，国有企业是为国家直接经营和管理公用事业和特殊行业的目的而设立的，因而又是对国民经济运行产生决定性影响或是管理该领域经济活动的政府行政部门的一部分。就后一种情形而言，可以说它是从事企业活动的政府部门或者说是具有行政部门职能的企业，代表国家对其所有领域的行政控制管理，自始就是它的主要使命之一。以局部利益服从全局利益，以企业利益服从国家利益，以经济利益服务政治需要，是国有企业遵循的基本准则。国有企业对经济领域的控制和管理既表现为国有企业对某些商业活动的垄断经营，也表现为国家授予其掌管此类商业活动的行政权力。如国有邮政企业邮政经营规则的某些决定权。与国有企业的部分国家职能相辅相成，它也受国家或政府的直接管辖和监督，国家的决定、行政机构的命令和种种行政规章制度也都对国有企业的经营直接产生作用，与纯粹的商业组织比较，它更具行政机构特点。由此可见，在我国，为医治计划体制下国有企业“内无动力，外无压力”的弊病而开出的“政企分开”的药方，显然对于经过公司制改造后剩下的资产完全归国家所有，不具有公司形态的国有企业是不妥的。“剪不断，理还乱，才下眉头，却上心头”，作为所有者的国家（政府）与国家完全所有的国有企业怎一个“分”字了得？就此而言，提高此类国有企业的效率，使国有资产保值增殖，防止国有资产大量流失，有意义的研究就不在于代表国家的政府与资产完全归国家所有的国有企业要不要“分”，而是应深入探讨代表国家的政府在市场经济条件下如何管好此类国有企业。 正因为国有企业与政府的特殊关系，由于政府经济政策的不断调整，它在经济运行中的独立性亦是相对的。不同的国有企业和同一国有企业的不同时期，其独立程度往往有很大差异。国有企业经营自主权的扩大和国家直接控制的放松常常使其独立性不亚于其它企业。此所谓“此一时，彼一时”也。某一时期，适应国家干预经济的需要，可能会扩大国家权力，限制企业自主权，使国有企业独立性大大弱化；而在另一时期，为激发企业的能动性，改善其经营效果，又会扩大国有企业自主权，限制国家干预，使国有企业独立性得以强化。就象我国多年来，对国有企业实行放权、收权的尝试一样，西方国家资产完全归国家所有的国有企业的独立性也始终处于不断调整、变动的状态，这种调整变动恰恰是国有企业双重性质的反映，其企业经营性要求相应的独立性，而其执行国家职能的性质，又决定其隶属和服从国家控制的非独立性。国家设立国有企业的目的正是要利用国有企业的这种双重性质，实现对整个国民经济运行的灵活调控。因此，对国有企业“时放时收，欲放还收”，正是国有企业在市场经济运行中的正常表现。世界各国，概莫能外。 三、市场经济条件下国有企业法的地位和作用 国有企业法一直是我国企业立法的重点，在过去计划经济体制下，国家通过直接投资开办大量国有企业的形式参与国民经济运行，并直接进行经营管理，使数量众多的企业变成了国家的附属物，企业不仅没有与政府相对独立的能力，反而是离开了政府就无法生存。我们现在进行的国有企业改革是要将大量的国有企业推向市场，使其脱离政府的怀抱而独立自主地进行经营。为此，国家出台了一系列的法律法规，学者们围绕国有企业改革及其立法也见仁见智。面对我国国有企业的主力军地位，学者们提出了不少看法，比较流行的观点是要将国有企业推向市场，主要是改变我国目前仍以所有制为标准的企业立法现状，逐步发展到依企业形态立法，取消以所有制为标准的立法。个别学者甚至对我国未来企业形态的总体格局作了新的设计，即我国未来企业形态应为公司企业法、合伙企业法、独资企业三种，而国有企业则应全部改造为公司制企业，相应地企业立法也只应是公司法、合伙企业法、独资企业法。似乎只要改变了企业立法的标准便可以解决国有企业改革的问题。对这一观点本文不敢苟同，笔者虽也认为我国以所有制形式作为企业立法的依据不利于我国企业的平等竞争，但一概否定国有企业立法的作用却是失之偏颇的。本文认为：国有企业立法在现代市场经济国家是必不可少的〔1〕。这种立法绝不是我国过去以所有制形式为一切企业立法依据的重复，而是对我国体制改革后国有企业范围的正确界定。 在我国过去由于认识方面的原因，大量地设置国有企业并使之成为国民经济的主导力量，似乎社会主义公有制的实现只有设置国有企业一种形式。实践证明：这种形式对于经济发展的作用是十分有限的。要实现经济的良性发展，必须对我国的国有企业进行改革，使我国的大多数企业成为以追求资产利润为第一目标的独立生产经营主体，脱离政府的怀抱。具体地说，就是对国有企业进行公司制改造。这种改革便为企业立法提出了对国有企业的地位和作用的认识问题，即是否所有的国有企业都要改变企业形态成为独立的法人。本文认为：在我国国有企业的改革必须进行，否则社会主义市场经济体制无从建立，但是并非所有的国有企业都必须改变企业形式成为独立于政府的主体，对那些于国民经济发展具有重大意义且国家必须直接管理的企业仍应保留其国有企业的性质与地位，国有企业仍有其重要作用，对国有企业的有效管理是国有企业法的重要内容。 （一）国有企业的特殊性质决定了对其管理必须进行特别立法。纵观世界各国企业立法，国有企业法独立于公司法、合伙法之外是通例。在我国，国有企业对于公有制保护的特殊作用更是要求对其进行专门的法律调整，国有企业与其他形态的企业无论是性质、经营管理方式、经营目标还是与国家的关系都属于完全不同的类型，将其纳入一般企业立法的调整范围是无法想象的。我国目前国有企业改革所碰到的难题是过去将一大批不应直接全部由国家投资兴办的企业也办成了国有企业，使得应以营利为目的的企业变为了实现国家经济职能的企业，从而导致企业经济效益低下，效率
不高，负担过重。因此，国有企业改革的首要问题是深入研究公有制的不同形式和实现方式，寻求实现国有资产保值增殖的多种形式以取代过去仅靠国家全额投资兴办企业并直接经营管理的单一局面。但国有企业改革并不等于将所有的国有企业一刀切，全部公司化。而必须是对国有企业的现状进行深入研究，分别不同情况，对应该进行公司制改造的，应通过改造使其成为真正独立于政府的法人。而对于确是承担国家或政府经济职能的国有企业则应予以保留，在立法上给予特别规定，以保证国家政策目标的实现。这样的国有企业法不是重蹈按所有制立法的覆辙，而是旨在实现一定的政策目标，以完善市场体系，是对市场经济条件下企业地位一律平等原则的一种补充。 （二）国有企业法是体现国家干预经济意志的经济法，它必须是从国家宏观调控的角度对国有企业组织与行为的规范。一般说来，国家对国有企业的有效管理主要包括对国有资产的管理、对国有企业经营者的任免、对企业经济活动的监督和财务审计检查、权力机关的监督等方面，国有企业立法主要应围绕这些方面进行，明确设立国有企业的标准，明确国有企业的行为方式和所要实现的政策目标，明确国有资产的管理制度、人事任免制度、对国有企业的各项监督制度，明确国有企业所能享有的国家优惠待遇以及不同于一般企业的法律特权等等。这些内容表明国有企业立法是不同于也不能等同于一般企业立法的特别法。 （三）国有企业法在经济法体系中具有重要地位。国有企业由于其特殊的性质而与国家有着密切的联系，它是国家直接参与经济运行并运用经济方法调控经济的重要手段，在我国企业改革后所保留的国有企业更是对于国民经济运行有着举足轻重的作用。对这一重要企业组织和行为的规范有助于充分发挥国有企业实现国家经济政策目标、维护社会公共利益、维护社会稳定的职能；也有助于引导其它形式企业的发展，保持产业结构的基本稳定；更有助于政府真正转变职能，把对国有企业的管理纳入法制轨道。 〔1〕我们看到，西方市场经济国家的国有企业在二次大战后得到了迅速发展，其立法也进展迅速，有关国有企业的特别立法是国家干预经济的重要法律手段之一。
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