内容提要：公司引进独立董事是建立科学的治理结构、避免内部人控制、保护中小股东利益的有效手段。目前，我国上市公司独立董事制度建设无论在立法上还是实践上都刚刚起步，诸多问题亟待解决，如与已有监督机构重叠，独立董事的效用发挥、人数与独立性等问题。为完善该项制度建设，必须强化有关独立董事的运作机制，明确独立董事的职能范围及相应法律责任，创造良好的公司治理氛围，并建立有效的独立董事自律组织，完善相关的外部监督机制。 关键词：独立董事效用独立性 在公司治理结构中，董事会作为核心，上承投资人，由股东选出并对股东负责；下接经理层，任免高级管理人员并承担公司的战略管理职能。表面上看，公司董事和董事会代表公司全部所有者掌握任命经理、重大投资、合并收购等一系列大的公司控制权。但从国内外一些股份公司的实际情况来看，一方面当内部控股股东在公司治理结构中具有绝对控制地位时，公司多数董事要听命于内部股东甚至会做出有损外部股东利益的行为；另一方面，当出现通常讲的“内部人控制”问题，公司主要控制权掌握在经理层手中时，公司董事则受制于公司经理层而不能有效地代表全体所有者利益。因此，有人提出“董事不懂事”的说法，对董事究竟能否为股东勤勉尽职表示怀疑。 董事会作为所有者（股东）与经营者（经理阶层）之间的重要枢纽，若不能较好地实现其在公司治理结构中应有的作用，则对保护中小股东利益和公司的长期发展危害甚大。解决此问题的核心要素在于保证董事会相对独立于公司控股股东、内部经理阶层，从而保证董事会独立判断公司事务、决策公司经营。于是，借助董事会传统上在公司治理结构中的重要地位，引入独立董事，确保其外部与独立的身份，以此构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，任之以贤、诱之以利、诫之以责-建立独立董事制度成为众望所归。 一、独立董事的涵义、职责及独立董事制度的源起 1、独立董事的涵义 独立董事（IndependentDirector）又称外部董事（OutsideDirector）、非执行董事（Non-ExecutiveDirector）或非经营董事，是指不在所受聘公司担任除董事及董事会内职务以外的其他职务，直接或间接持有公司股份在一定比例以下（有的国家规定不得持有公司股份），并与公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的实质性利益关系的董事。一般而言，独立董事对内部董事或执行董事起监督、评估与平衡作用，为了达到这一目的，独立董事必须独立于公司之外，即他们不能与公司有任何影响其客观、独立地作出判断的关系。 2、独立董事的职责 独立董事首先是公司的董事，除了必须履行董事的一般职责，如诚实和善意地以公司的整体利益为前提行事，避免实际的和潜在的利益和职务冲突，遵守并尽力保证上市公司遵守国家有关法规和交易所的上市规则之外，合格称职、历经风浪的独立董事还应兼有如下职责： （1）制衡职能。 在执行董事或控股股东与公司发生利益冲突时积极介入，从独立的角度帮助公司进行决策，减少内部人控制和大股东操纵；协助和确保董事会考虑所有股东的利益，而非某一特定部分或团体的利益，增加股东价值。 （2）监督约束经营者，完善公司治理结构。 独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用-检讨和评估经营层的表现及业绩，以确保其遵守最佳行为准则。相对于内部董事，独立董事更容易坚持客观的评价标准。因为独立的外部董事不像兼任经营班子工作的内部董事那样担心受打击报复，或者身陷事中希望自己最好不受监督。他也不会因碍于情面而不对经营者进行监督。 另外，独立董事易于组织实施一个清晰而制度化的评价程序，从而避免内部董事“自己给自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。Weisbach的经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理”.这一结论充分显示了独立董事在更换不称职经理方面具有良好的作用，会增进经理的经营积极性，使之不敢懈怠。 （3）推动公司的科学化运作。 独立董事凭借其扎实的专业知识，丰富的经验或良好的声望进入董事会，为上市公司提供其可能没有的关系、技能和经验，为公司发展提供建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效，改善公司声誉，提高公司价值。美国《商业周刊》发表的一篇调查报告表明：最佳的董事会趋于由独立董事占支配地位，这类公司的年度平均收益比同一产业的其他公司更高。 （4）参加董事会的决策，在公司战略决策过程中导入独立判断。 独立董事应能够处理董事会事务和参与董事会决策，就公司的发展战略、运作、管理、业绩、资源等重大问题作出自己独立的判断，以确定公司的使命和前景。如提名和任命董事，制定主要人员操守、绩能评判标准，决定董事报酬，决定董事会工作程序，审查关联交易、收购兼并、资产出售的公平性，保护中小股东利益等。 （5）增加与外界联系的机会，提高公司的影响力。 独立董事以其广泛的个人关系或良好的社会形象，通过成为一些专门委员会或公共委员会的成员，代表上市公司参加商务和行业聚会，担任公司的新闻发言人等方式，为本公司开创商机，提高公司价值。比如，美国通用汽车公司的独立董事中就有一名为总统国外情报顾问委员会主席，一名为加利福尼亚理工学院院长。 3、独立董事制度的源起 虽然独立董事制度在20世纪80年代才被广泛推广，但美国1940年颁布的《投资公司法》中即有“至少需要40％的董事由独立人士担任”的规定。 1956年，纽约证券交易所（NYSE）修订上市审查规则时，规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事。1977年，经美国证监会批准，纽约证券交易所再次修改了上市审查规则，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会（AuditCommittee），这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。
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其后美国股票交易所（ASE）亦做出了类似的决定。至此，独立董事作为美国上市公司董事会的重要组成部分，便成为一种正式的制度安排被确定下来。 英国伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构，基于对80年代国际上几家引人注目的大型公司倒闭事件的研究，建立了由艾德里安。凯得伯瑞（Cadbury）爵士为主席的委员会。凯得伯瑞委员会在其报告中除明确指出董事长和总经理应由二人分任外，特别要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳经营准则》（TheCodeofBestPractice），在该《准则》的第1.3款，建议上市公司的董事会构成如下：“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”凯得伯瑞准则被伦敦证券交易所吸收到上市规则中-要求上市公司在年度财务报告中披露其是否遵守了《准则》的规定，并且融合进了实际的市场操作。可以说，这是伦敦证券交易所以间接方式要求上市公司的董事会中包括独立董事。 目前，许多国家独立董事在公司董事会中的比例和职责越来越得到了突出的强调，独立董事的比例成为判断董事会的独立性和公司治理结构合理性的一个重要标志。 二、我国上市公司引入独立董事制度的必要性及立法现状 目前，我国经股份制改造的大多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，董事会的建设情况存在明显不足：首先，经营者在政府部门授权下享有了经营决策权，有的甚至还作为国有股东代表，集经营权与所有权于一身，即董事长与总经理的职位合二为一，而行使监督权的国有控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难以避免他们利用“廉价投票权”与企业经营者合谋，损害股东利益。其次，经营层占据董事会的大多数席位，形成内部董事占据优势的格局，可以对自我表现进行评价。可以说，董事会实际上很大程度地掌握在内部人手中。这种局面的产生与上市公司的股权结构过分集中有关，同时也与第一大股东对董事会过分渗入，第一大股东与上市公司“混为一体”，使上市公司董事会失去应有的独立性有关。另外，我国资本市场尚不完善，国有股权转让过程中存在着巨大障碍，使得“用脚投票”与“接管”机制对经营者的约束力很弱。此种结构下的公司治理，股东（包括国有股东和中小股东）、债权人、职工等利益相关者的权益很难得到保障。 在公司治理机制中引入独立董事制度，其设计的出发点恰恰在于分权（从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）与制衡（直接对股东负责，拥有限制乃至抵销董事会行为的权力）-它不但可以制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，而且它还可以独立监督公司管理阶层，减少乃至消弥内部人控制带来的问题。所以说，在上市公司中引入独立董事制度是继向重点国有企业派驻稽查特派员之后，又一加强对“内部人”监督的重要举措。 虽然目前独立董事制度在我国《公司法》中并无专门的规定，但是许多著名的经济学、法学等方面的专家、学者建议借鉴国外公司治理方面的成功经验，在国内上市公司中逐步建立健全独立董事制度。目前监管机构对借鉴、引进国外的先进管理经验亦已非常重视，不仅已经在一些规范性文件中写入了有关独立董事的规定，而且正在进一步研究、完善方案，努力实现独立董事制度在国内上市公司中的全面推行。 2001年8月16日，中国证监会正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，把独立董事制度正式纳入了规范化的轨道。该指导意见要求“在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事”：“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”；删去了该指导意见征求意见稿中“独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日”的规定；就独立董事候选人的提名人、重大关联交易、职权行使等方面作了进一步的改进。可以说，指导意见的出台对上市公司、中小股东乃至证券市场都是一大“利好”，对规范企业行为，帮助企业科学决策，保护投资者权益非常重要。 三、我国上市公司引入独立董事制度应解决的问题 引入独立董事制度，对于改善董事会结构，强化对内部董事及经理层的约束和监督，保护中小股东及利益相关者利益以及保证公司的规范运作，都可能有积极的影响。但一项制度的引入，需要作细致的调查、研究和分析，一方面要进行制度有效性的研究，对它进行客观的评价，特别是要考虑它是否能够适合中国国情，解决中国的特殊问题；另一方面，要针对实施该制度较成功的国家的背景条件与中国的具体情况的差异，对制度作一定的修正，并制定一些必要的配套规范，使引入的制度确实能够在中国特定的现实环境条件下发挥作用。离开一个国家的发展阶段及其正式与非正式的制度环境，去选择和设计公司治理结构是危险的。美国独立董事制度的设计是以股东与董事和董事与高级管理人员的分离为前提的，其独立董事在一定意义上是所有人的代理人，通过监督和激励公司高级管理人员改善工作来维护全体股东利益，是作为解决股东监督控制力量不足问题的手段。而我国上市公司的问题却是控股股东对公司董事会及高级管理人员控制过度，董事会实际上成了一少部分股东利益的代表。正是存在这种作为独立董事制度的基础的差异和所要解决的问题的不同，所以要求在我国实行的独立董事制度必须是经过彻底改造的独立董事制度。国外的公司治理实践也表明，即使采用同一模式，在具体操作方法上亦是灵活多样的。 因此，我国上市公司引入独立董事制度的关键在于如何从制度设计上下功夫，完善各项相关的规则和制度，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。要解决的问题主要包括如下各项： 1、独立董事制度与我国目前公司治理结构产生重叠，可能影响监督机构作用的发挥。 从世界范围看，独立董事制度主要盛行于英美这些不在公司中设置监事会的国家。但我国受德国、日本公司机构设置模式的影响，公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构-监事会。形式上，我国上市公司现有的法人治理结构可以说是最完备的，在公司监督机构方面有监事会、职代会、工会、财务总监，甚至还有党委，现在又要设立独立董事，如此多的专职性监督机构的设置，按理说应该比英美一元体制下的监督有力。但是事实上，我国上市公司的内部监督根本乏力。原因不在于公司机构设置的错误，而在于未能严格依照专门监督机构的监督理念去规定其具体制度，也未能严格行使监督权。不改变这种现状和观念，再好的制度也不会奏效。 产权学派和制度经济学理论认为，制度设计的重要功能是合理确定权利边界，只有权利界限清楚，责任才能明确，才能降低制度运作成本，减少外部效应。我国《公司法》已就监事会的组成和职权作了明文规定，但需加以细化和补充，制定切实可行的措施，以强化其独立性（如赋予其外聘会计师权利、增设外部监事等），使监事会能够有效运行起来，改变目前监事会的“虚无”状态，发挥类似美国董事会附属委员会之一的审计委员会的功能。至于独立董事履行的监督职能，可将其集中于就内部董事和经理人员的薪酬制度以及内部董事的提名等问题上，当然在公司财务信息的审核和控制方面，也可发挥独立董事对监事会的协助作用。另外，独立董事还可以帮助缺乏战略眼光的公司提供决策支持，帮助公司拓宽信息获取渠道，通过向董事会提出问题来施以影响，为公司带来多样化的思维角度，而不仅仅限于监督功能。 反之，笼统地将监督职能委诸独立董事与监事会，它们之间会因监督权力资源如何分配、如何协调问题而导致责任不明、相互推诿，出现多人监督，实际上等于无人监督的现象或者多人监督而阻碍公司经营管理层决策效率的问题，使仅存的一些监督绩效降低为零。所以，如何将独立董事的监督职能“无缝接入”现行的治理框架内，从而既发挥独立董事的监督效用，又避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬，当是制度设计时必须仔细考量的问题，断不可不顾国内外情形差异而盲目移植，否则将适得其反。 2、独立董事发挥效用存在障碍。 独立董事要想有效地发挥监督作用，需要具备多方面的素质：对公司及其业务要有相当深度的了解，研究分析问题的视角要有广度，对实现公司经营目标要积极参与和投入，以及不受任何从属关系束缚，有强烈的责任感和责任心。其中及时获取企业信息并了解公司的情况是关键所在，独立董事来自不同于上市公司的行业和公司，可能不了解公司的具体业务，没有相关的业务经验，因此必须获得必要的公司信息。但独立董事并不参与公司的日常管理，其所了解的信息大都来源于现任经营管理层的介绍和相关记录，而管理层的下列两类行为足以影响独立董事的公正判断： （1）不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图； （2）非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性。
虽然经营管理层可能也无意或不愿出现这些行为，但是独立董事却永远无法确保他们没有欺瞒自己，对此其应有思想上的充分准备。作为独立董事，其不仅要关注公司信息的数量，更为重要的是应对公司信息的质量给予足够的关心。 另外，独立董事由于不是上市公司的专有独立董事（可能在几个董事会中任职或就任其他公司的总经理），虽然为上市公司带来不同的问题思考方式和大量的可资借鉴的经验，但可能花在上市公司上的时间不足和给予的注意力不够，加上公司业务日趋复杂和专业化，其很难保证对上市公司进行深入、完整的了解。于是独立董事进行判断就容易依赖一般的经验、常识以及敏锐的商业头脑，而不是对公司具体业务的准确把握。因此，有关法规和公司章程应该对独立董事担任其他公司的董事进行限制，防止其由于担任过多公司的董事而无法履行其应尽的义务。如，可以确定独立董事同时最多可以兼任几个董事职位，一般5-8个，一些更严格的要求则是不能超过3个，虽然这在实际中运作起来很困难。 3、扩大独立董事权利的问题。 执行董事与管理层和大股东联系密切，很难保证他们在利益冲突时充分考虑小股东的利益；而我国上市公司独立董事的权责尚不够明确，组织角色单一。作为全体股东与其他利益相关者的代言人，独立董事除了享有与其他董事相同的权利外，还应赋予独立董事更多的权利。在英美国家，公司董事会下设的提名委员会、报酬委员会、审计委员会、投资决策委员会都是独立董事占多数，并且主席由独立董事担任。尽管我国的情况与英美国家不同，但在小股东利益的保护上，却面临着同样的问题。因此，独立董事应当享有一般董事以外的某些“特权”。 具体而言，在上市公司的运作中，对提名经理人选、评价经营班子的经营情况、确定高级管理人员薪酬、财务审计、更换经理、监督经理人员，关联交易、对外担保、利润分配方案、会计师事务所的更换等重大决策，都应由过半数的独立董事通过才有效；同时，在不同意董事会大多数人的决定或认为决定违法时，独立董事有权直接向股东大会、中国证监会报告，或向法院提起诉讼，其费用由公司支付；必要时，独立董事亦可在报刊上发表其独立意见，等等。 4、独立董事的人数问题。 董事会中需要多少独立董事才可以形成一个有实质作用的群体，目前还没有一个实证性的研究结论。美国法学会《公司治理原则》建议在大型公开公司董事会中，独立董事应占多数；在其他公开公司董事会中至少要有3名独立董事，并认为3名独立董事是在董事会中形成一个有力的批评群体的最低要求。由于上市公司中大股东的强大影响力，实际执行中大多数上市公司的独立董事数量很可能会取下限。 目前，我国上市公司董事会中独立董事所占比重仍然比较小，例如： 沪深上市公司独立董事分布情况一览 引自：.制作：中公网投资赢家，2001年6月19日。篇幅所限，本列表仅是节选。-------------------------------------------------------------------------------------------|代码|简称|00年董事人数|独立董事人数|占董事人数|99年董事人数|独立董事人数|占董事人数|-------------------------------------------------------------------------------------------|0002|深万科|18|2|11.11%|19|2|10.53%|-------------------------------------------------------------------------------------------|0521|美菱电器|7|2|28.57%|7|2|28.57% |-------------------------------------------------------------------------------------------|0542|TCL通讯|9|3|33.33％| 9 | 3|33.33%| -------------------------------------------------------------------------------------------|0636|风华高科|13|1|7.69%|13|-|-| -------------------------------------------------------------------------------------------|0919|金陵药业|9|2|22.22%|9|2|22.22%|-------------------------------------------------------------------------------------------|0959|首钢股份|8|1|12.5%|11|1|9.09%| -------------------------------------------------------------------------------------------|600193|创兴科技|11|1|9.09%|11|1|9.09%|-------------------------------------------------------------------------------------------|600289|亿阳信通|11|1|9.09%|-|-|-| -------------------------------------------------------------------------------------------|600632|华联商厦|7|1|14.29%|7|-|-|-------------------------------------------------------------------------------------------|600688|上海石化|15|3|20%|15|3|20%| -------------------------------------------------------------------------------------------|600700|数码测绘|13|1|7.69%|12|1|8.33%|-------------------------------------------------------------------------------------------|600743|幸福实业|10|1|10%|11|-|- | -------------------------------------------------------------------------------------------|600808|马钢股份|12|3|25%|11|3|27.27%| -------------------------------------------------------------------------------------------|600825|华联超市|7|1|14.29%|7|-|- |------------------------------------------------------------------------------------------- 从监管机构已经发布的文件来看，对独立董事人数、所占比重的要求也相对较低。此状况不仅不利于独立董事发挥应有的作用，而且会妨碍董事会的独立性。因此，应进一步增加上市公司董事会中独立董事的人数。建议将我国每家上市公司独立董事的法定最低人数由两名提高到3-5名，同时尽快提高有关独立董事在董事会中所占比例的下限（应不低于1/2），使上市公司独立董事的数量同时满足人数要求和比例要求，并逐步使上市公司董事会过渡到独立董事占主导的结构。 5、独立董事的独立性问题。 一方面，真正能从公司或全体股东，尤其是中小股东利益出发并顾及其他利益相关者，是对独立董事的要求及其独立性的体现；另一方面，由于上市公司股东数量众多且分散，虽然董事会由股东大会选举产生，但在大多数情况下，多数股东尤其是中小股东却并不真正关心选举权的行使。因此，如何体现与保证作为独立董事最大特征的“独立性”就成为上市公司独立董事制度研究的关键问题。 （1）为了保证独立董事的独立性，应采取公告与回避制度。当某些事务会导致独立董事与公司产生某种“重要”的利益关系，从而有可能妨碍其独立性时，该董事应在事前或在知悉此情况后及时向董事会公告，全面揭示有关情况及其后果。如果董事会认为参与这些事务会影响独立董事的独立性，该董事就应回避参与这些事务的决策。 （2）在独立董事的任免上，应坚持两点： 第一，独立董事必须具备足以独立地履行其职责的个性、品质、知识、经验以及能力等。 针对目前我国上市公司选聘独立董事的随意性和追求名人效应，独立董事缺乏相关专业知识，董事不“懂事”的现象，要建立和完善独立董事制度，有必要逐步完善独立董事的资格认定标准，明确规定其任职资格和条件-应与其承担的任务相适应。独立董事的人选，应从与公司存在“无利害关系”（Disinterested）的人士中产生。考虑到担任独立董事所需要的知识和经验，及对独立
董事来说最重要的一个要求-具有善于提出问题的敏锐洞察力（正如人们常说的，重要的并不是善于给出正确的答案，而是善于提出正确的问题。），独立董事大多是商业、法律和财务等方面的专家、学者，而且往往就是其他公司的董事长、总经理、执行董事、独立董事或高级职员。具体而言，上市公司中应是熟悉公司业务、具有相关知识的专业人士才能担任独立董事，并且至少应有两名独立董事是律师、会计师或投资顾问等，只有这样才可能真正对关联交易作出有个人主见的判断。证监会或交易所应对上市公司独立董事候选人的资格作出明确而详尽的规定。 第二，独立董事的任免应独立于公司内部执行人员、与公司存在关联交易的大股东或家族等。这对保证其独立性至关重要。 独立董事候选人由谁来提名、如何选举产生，决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事。很显然，在任董事们倾向于根据自己的意愿来提拔和选任新的董事，但是，如果独立董事是以公司整体利益和中小股东利益（或许还可以说是作为社会利益和与公司利益相关者）的代表身份进入公司董事会，并以控制股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控制股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人。否则，选举出来的独立董事将与董事会共进退，并最终使董事会发展成为利益交易的团体。 目前，我国上市公司独立董事主要由政府主管部门、董事会或董事长聘任。在这种情况下，尽管该独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免仍掌握在政府主管部门领导或公司高级管理人员手中，很有可能失去其独立性。因此，为保证任免的独立性，下列几种方法可资借鉴：（1）独立董事必须由股东会选举产生（可以考虑差额选举），不得由董事会任命。（2）如同美国《密歇根州公司法》第450条的规定，由股东会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立的条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。（3）设立独立董事任命和提拔委员会，如英国英格兰银行就率先建立了选拔非执行董事的建议推荐型机构-非执行董事提拔委员会（PromotingNon－ExecutiveDirectorCommittee），以促进对非执行董事的举荐和任命。不管采用什么方法，独立董事的任命都必须经过正式的程序来产生。 （3）独立董事的任期。任期会影响独立董事的独立性。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立，因此独立董事必须有特定的任期；重新任命不能是自动的，同时应规定退休年限。美国《密歇根州公司法》第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。这是值得借鉴的。 6、独立董事的义务与责任问题。 独立董事既然接受了这一职务，他们就应该履行独立董事应有的义务，并且独立董事的义务应当与一般董事相同，不应当有“豁免权”。独立董事应当遵守公司章程，维护公司利益，不得利用在公司中的地位和职权为自己谋取私利；不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；不得侵占公司财产；不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人；不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立帐户存储；不得以公司资产为本公司的股本或其他个人债务提供担保；不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动；非经股东大会同意，不得同本公司订立合同或进行交易；不得泄露公司秘密。独立董事必须熟悉公司的经营管理业务，应有足够的时间和精力参与公司事务。在公司每一项决策前熟悉情况，遵循正当程序，认真、诚信、勤勉地履行职责。 在上述的各项义务中，尤为值得一提的是“不得泄露公司秘密”这一义务。在公司日常经营中，独立董事可能知悉公司的商业秘密。但是，独立董事与公司的利害关系相对而言不如内部执行董事密切；而且独立董事很有可能同时在其他企业任职。在这种情况下，如何确保公司可以随时监督独立董事，防范其向外界泄漏公司的商业秘密，防止其在其他企业的任职中违反竞业规定，对于公司来说十分重要。 只有有法律责任约束的义务，才可能得到切实的履行。对于独立董事因缺乏注意或勤勉没有适当履行上述义务，而给公司或其他股东造成损失的，应该对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任，不能以“不在行”为借口避免承担责任。如果对他们的注意或勤勉存在争议，独立董事负举证责任。潜在的法律责任的威胁，会促使独立董事投入时间和精力去坚持和维护法律所要求的公平公正原则，避免独立董事成为“人情董事”或“花瓶董事”。另外，如果独立董事在工作中未能尽到诚信义务，投资者有权要求监管机构对其进行处罚，也可以通过法律程序对其起诉。 另外，由于很多独立董事是兼职，所以其必须保证有相应的时间来履行其应尽的责任，参加其应该参加的董事会议，完成其应该完成的工作。如为避免独立董事不出席董事会会议或委托其他董事代为投票的情况，可以并应该在法律、法规或规则上将董事缺席视作同意董事会所采取的决定，并要求他们对此承担相应的责任，除非他们的反对意见被记录在案并确实投了反对票，这样可以促使他们出席会议；如果独立董事委托其他董事代为投票，那么作为委托人的董事应对受托投票的董事的决定负责。 除了上述几个问题之外，可以说如何发挥独立董事的效用是我国引入该项制度所应该解决的诸多问题的重点，所以下面就对此问题进行着重探讨。 四、如何发挥独立董事的效用 1、独立董事在董事会中的机构设置 随着企业生存环境的变化和企业业务的日趋多元化和专业化，公司治理越来越需要专业技能。在国外，尤其是英美国家，纷纷通过在董事会中设立委员会来最大限度地发掘这些专业技能，以进行公司治理。在这些委员会中，独立董事扮演着相当重要的组织角色，成为诸如审计委员会、报酬委员会（CompensationCommittee）、提名委员会（NominatingCommittee）等董事会下设委员会的主体。委员会的存在和构成成为董事会独立性的重要指标。 通常董事会具有两项主要功能：一是检查和监督公司的长期投资战略；二是减轻和缓和股东与最高管理层之间的代理冲突。为了解决决策问题，公司董事会倾向于成立由内部董事占多数比例的财务委员会（FinanceCommittee）和长期战略委员会（Long－termInvestmentCommittee），或称战略发展委员会（StrategicDevelopmentCommittee），以实现它的第一项功能；而通过设立由独立董事占多数比例的审计委员会和报酬委员会来实现它的第二项功能。 审计委员会：负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官（CFO）协同工作，并与外部合法的审计员一起相互作用，有效监督公司的财务报告过程，督察公司的内部审计程序，详细讨论审计业务中的问题（尤其是公司账目中有争议的问题），收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制制度，以保证公司的财务完全顺从法律的要求，所有适当的财务、会计和内部审计程序都与公司的运行状态相吻合。 报酬委员会：负责决定并监督对公司的执行董事和高级管理人员们适当的一揽子补偿方案。该委员会必须设立一个反应产业趋势和公司自身的财务状态的一揽子补偿计划。 独立董事所具有的客观独立性决定了其比内部董事更适于成为一名良好的监督者，所以公司一般倾向于在审计委员会和报酬委员会中增加独立董事的比例，甚至委员会成员全部或多数（
超过50%）都由独立董事所组成，如美国法学研究所（ALI）有关公司治理原则第三部分（PrinciplesofCorporateGovernanceⅢPart）（1984）和商业圆桌会议（BRT）有关公司治理与美国竞争力部分（CorporateGovernanceandAmericanCompetitiveness）（1990）都主张审计委员会和报酬委员会完全由独立董事所组成。显然，委员会中半数以上成员由独立董事所组成，应被视为独立的委员会；同样，董事会半数以上成员由独立董事所组成，亦应被视为独立的董事会. 另外，在纽约证券交易所挂牌的上市公司中，提名委员会里设立独立董事的上市公司所占比例不断上扬.提名委员会的职责是提出董事和高级管理人员的候选人人选，为具有资格的、独立的非执行董事进行系统性的评价和研究。而且，在越来越多的公司中，提名委员会的职责正被扩大到涵盖一般的公司治理，其中包括董事会评价。 在董事会的诸多附属委员会中审计委员会是重中之重，因为通过审计委员会卓有成效的积极工作，定期地向股东、债权人等有关方面发布公正的会计信息，将会减少内部人与外部人之间的信息不对称，从而缓和公司中的代理冲突。从良好而有效的公司治理原则来说，审计、报酬、提名这三个委员会在很大程度上是上市公司必设的，并且最好全部由独立董事组成，因为这会为机构投资者所预期和关注。 不论独立董事身在哪个委员会发挥效用，其所代表和维护的总是包括中小股东在内的全体股东的利益，而绝不是某一方股东在董事会中的代言人，尤其不能认为是中小股东的代言人。因为这还不如直接通过累积投票制度来选举中小股东在董事会中的代言人，而且独立董事需要的就是客观独立，所谓代言人将会造成董事会的分裂，不利于董事会工作的开展和效率的提高。 2、独立董事的激励机制 作为上市公司全体股东和其他利益相关者的代言人，独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，损害其他利益相关者的权益，或者可能缺乏积极性去开展工作，等等。那么，独立董事发挥效用的动力来源于哪些激励呢？ （1）声誉激励。 一般认为，具有一个上市公司的独立董事资格往往是一个人人力资本价值提升的重要依据，体现了一个人良好的声誉（包括卓越的才能）。因为一旦独立董事在上市公司中表现出应有的独立和客观，无形中将极大地保护和提升他们的声誉，并拓展他们的未来市场，从声誉的角度考虑，独立董事通常会尽力工作以维护自己的声誉。这表明声誉资本在董事会的劳动力市场上的存在及其重要性，声誉机制将激励独立董事去监督执行董事和经理人员，从而在某种程度上避免独立董事与执行董事之间的“合谋”。这也就说明了为什么专家容易成为独立董事的候选人，因为专家会视声誉为自己的生命。声誉激励促使他们成为更好的监督者，更好地发挥监督作用。 为了发挥声誉激励的作用，应建立独立董事的准入与退出制度。证监会或交易所可以对独立董事的候选人资格进行认定；当独立董事没有履行其职责或违反独立性规定或发生其他违规行为时，可罢免其独立董事职务，并由证监会或交易所公告其以后不得出任任何上市公司的独立董事或董事。 （2）报酬激励。 独立董事不可能超凡脱俗，不食“人间烟火”，如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。这就涉及到独立董事在上市公司中的取酬和持股问题（这里的酬金既包括董事开展工作的费用，又包括报酬），以尽力保持独立董事在自身利益与独立性之间的平衡。 目前在我国，独立董事的报酬一般是由津贴和车马费构成，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。应该考虑到薪酬结构在调动独立董事积极性方面扮演的重要角色：对于股东来说，为了使独立董事的工作独立而负责，应当付给他们相当于专业人员的报酬，给予独立董事开展工作必要的费用，以酬报他们对公司的贡献，其数额由股东大会决定。而且，由于独立董事需要具备一定的学识、能力和经验等，为了吸引优秀人才进入上市公司董事会中担任独立董事，支付一定的报酬亦是必要的。事实上，世界上绝大多数国家（包括我国）的公司法均规定了董事有权获取报酬。 独立董事作为董事会的一名成员，其报酬与其他外部董事或内部董事并没有什么实质差别。一般董事的报酬可以划分为四个部分：（1）底薪（年度聘金或年度股份赠与加上董事会会议费）；（2）额外的股票报酬（包括期权、普通股、限制性股票和股票单位）；（3）非股票收益（递延）；（4）退休金收益。对于独立董事，报酬激励可以采取现金的形式，也可以采取股票或股票期权（stockoption）的形式。一般来讲，以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还可以得到委员会成员费、委员会会议费或二者兼得。总的说来，独立董事的报酬与公司业绩无关，因为他们并不负责上市公司的日常经营管理，也不是上市公司的员工。 另外，约定的固定报酬方式很难激发独立董事积极参与公司经营管理的积极性，而且随着独立董事的作用日渐得到广泛认同，其报酬有与股东的利益保持一致的趋向，因此国际上，越来越多的公司根据独立董事付出劳动量的多少来确定薪酬的高低。在非现金报酬方面，国外一些公司主要是向独立董事提供股票期权，而且这类公司呈增多趋势。独立董事的薪酬总额被引入极大的变量，这是一个值得关注的发展方向。但在实施中，独立董事与执行董事和高级管理人员的股票期权方案应有区别，否则“共谋”危险极易发生。 （3）控制权激励。 控制权是一项重要的激励措施。应在充分尊重独立董事所具有的知识、信息、经验和能力基础上授予独立董事必要的控制权，如经理提名、评价、监督、审计、重大经营决策项目的评审等。与此同时，为保证独立董事有效行使权利，向独立董事提供尽可能充分的信息是激励独立董事积极工作的有效手段。一方面，公司应定期向独立董事提供尽可能充分的信息，如公司月度和季度经营、财务状况、公司管理制度、公司战略、投资、研发报告等。同时，公司也可以为独立董事收集信息创造良好的条件，如创造条件让独立董事与公司客户、供应商、职工、中层管理人员、技术人员、同业竞争者等进行交流以及董事之间进行交流。必要时，公司还可为独立董事提供有价值的相关培训。另一方面，独立董事也应有权就有关问题直接向董事长、总经理及相关人员进行问询，有关人员不得拒绝，且应对其提供材料的真实性负责。 就现行激励措施而言，对独立董事的激励主要是声誉激励、报酬激励和控制权激励。对独立董事的选择一般集中在在社会上较有声望的相关人群中，他们对声誉的看重完全可以成为对独立董事最有效的监督压力。而报酬、期权以及独立董事离职后公司赠与的股票完全有理由促使他们为公司竭尽所能地出谋划策。另外，给予独立董事一定的控制权，会更加便利其客观公正地履行职责。 五、完善我国上市公司独立董事制度的几点建议 一个国家的公司治理结构要与本国当时的经济发展水平、资本市场的发展状况等相适应；并且应该随着本国的经济发展水平、资本市场发展的变化而及时作出相应的调整。针对当前我国上市公司的治理状况，独立董事制度的建设主要应从以下几个方面入手： 1、从制度、规则上强化有关独立董事的运作机制。 第一，在法律层面上，修改《公司法》等相关法律法规，在法规中明确独立董事的定义及相关要求。对独立董事的任职条件、权利和义务等作出明文规定，消
除随意性和模糊性，使独立董事制度成为明确的法定制度；第二，在行业层面上，建立独立董事资质鉴定机构、行业自律组织及独立董事保险制度，以增强行业自律性；第三，在公司层面上，上市公司根据自身情况，制定出关于公司治理和独立董事的最佳规则，对独立董事制度的运作机制作出详细规定。 2、明确独立董事的职能范围及相应的法律责任。 独立董事在上市公司扮演何种角色，具体应具备哪些职能，承担何种法律责任，目前尚无明确的法律规定。一般认为，独立董事不只要承担监督功能，检查和评估董事会和执行董事的表现及业绩，作为董事会成员，还必须就制定公司战略、公司政策进行独立判断，以确定公司的前景。但是由于独立董事在专业特长、对公司的熟悉程度等方面与执行董事存在着差异，对待公司的发展战略上也可能有不同的看法，两者之间产生分歧是很正常的情况。那么，当独立董事与执行董事的意见发生分歧时，如何协调解决就显得非常重要。因此，必须明确规定独立董事所享有的职权。另外，如果独立董事在上市公司的作用没有充分发挥，或者被大股东收买，作出了不利于其他股东的决定，其受到的制裁不应仅仅是受到道德遣责，应该明确其法律后果。 3、创造良好的公司治理氛围。 首先要在整个董事会中形成良好的公司治理氛围，包括独立董事在内的所有董事，在董事会决策时有责任和义务代表全体股东的利益，与公司的利益保持充分一致，并以此作为行为准则而自觉地付诸实践；其次，每个独立董事都应意识到自己必须恪尽职守，忠实地向全体股东负责，在董事会的运作过程中时刻保持独立的判断。 4、建立有效的独立董事自律组织，规范独立董事行为。 在市场经济发达国家，已经出现了专门对公司高级管理人员的经营绩效进行独立评估的机构，它们以类似于律师事务所的组织方式依赖市场化运作来谋求生存。现今，我国经理市场的发育尚处于起步阶段，企业家资源奇缺。相应地，独立董事也相对缺少市场化条件下企业经营管理的经验，“商誉”体系几乎还不存在。在这种情况下，选择某种组织方式对独立懂事的行为加以规范、约束就显得很有必要，如成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的组织，从行业内部制订独立董事的行为规则，加强独立董事群体的专业培训和自律教育，以提高独立董事的综合素质及专业能力，使其更好地履行独立董事职责，从而有助于培育出具有专业水准和敬业精神的独立董事阶层，并且体现出独立董事的社会化、市场化和职业化特征。 （1）“独立董事协会” 成立会员制的“独立董事协会”，作为全国性的民间自律组织，为培训独立董事专业素养、促进国际交流、培育独立董事文化以及为公司聘请独立董事提供服务。通过协会加强独立董事制度建设，规范独立董事执业行为，形成专业化的独立董事阶层；建立公认的独立董事执业具体准则和独立董事评价体系，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则；明确独立董事执业责任，提高独立董事执业水平，促使职业经理层的建立；独立董事的报酬由其发放。中国证监会和各地证管办依法对“独立董事协会”进行监督、指导。 （2）“独立董事事务所” 建立“独立董事事务所”，按照章程组织独立董事开展业务工作，学习法律和国家政策，总结、交流工作经验；独立董事承办业务，由独立董事事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐；以“独立董事事务所”的全部资产对其债务承担责任。这样，不但使独立董事能够按照董事会的相关规定行使职权，对其行为承担相应连带责任，而且通过建立合理的“袍金”制度（相当于辛苦钱），对其行为产生制约作用，包括承担相应的损失赔偿责任。真正发挥独立董事独立判断和监督管理的职能，实现独立董事的职业化，正是建立“独立董事事务所”的核心目的。 相对于“独立董事协会”，笔者认为“独立董事事务所”的运作方式更趋于市场化、合理化。由于独立董事是自然人，通常缺少对其本身的制约，对他的处罚或者因其触犯刑法承担刑事责任，或者什么责任都没有。因此，在我国专业人士的“商誉”体系尚未建立起来的情况下，由“独立董事事务所”依法自主开展业务，直接出面对独立董事的行为加以约束，通过事务所把独立董事的自然人责任转化为法人责任，使“独立董事事务所”成为约束独立董事并代替独立董事承担责任的“载体”，由此可以使因独立董事过失导致的损失得到追究和补偿，成为更适宜之计。 5、在建立独立董事制度的同时尽快完善相关的外部监督机制。 有人认为，美国公司经营管理层得到了有效的监督，其主要原因并不完全在于“独立董事”的存在，还在于其完善而发达的外部监督机制，如强制的信息公开制度、股东衍生诉讼、股东证券诉讼、证券交易所的自律规则、公司并购、机构投资者以及对股东诉讼极为有利的风险诉讼机制等等。而这些在我国都极为欠缺。 总之，完善上市公司治理机制、加强独立董事制度建设，是一项紧迫而艰巨的任务，必须通过多阶层、多方面的努力。一个成功的企业取决于参与各方良好的沟通和有效的配合，而建立富有效率、充满生机的独立董事制度将有力地促进各方同舟共济，共享繁荣。
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