上市公司董事会、监事会作为公司的常设机关，都有一定的监督职能，这两个机关的监督职能之间存在着一定范围的交叉，如何从制度上明确界定董事会、监事会监督职能的分工，并协调好这两种监督之间的关系，使两个机关充分发挥其应有的作用，使公司治理结构得以完善，是一个值得关注的问题。 董事会应成为内部监督的重要力量 在我国上市公司中，董事会作为业务决策与执行机关，对于公司的业务及经营管理人员甚至公司全体职员的职务行为都有监督权，应该是没有疑义的。与我国公司法制度相近的日本商法典、韩国商法，对股份公司董事会监督董事的职务执行均有明确规定，并规定了董事向董事会报告、接受监督的一些具体义务，如董事应定期向董事会报告业务执行情况；董事为自己或者第三人进行与公司竞业的业务、为自己或者第三人与公司进行交易，以及公司为董事的债务担保等，应向董事会说明交易的重要事实，取得董事会同意。在美国，学者们普遍认为监督或监控公司的管理层即使不是董事会的唯一职能，也是其主要职能。 至于说监督是不是董事会及董事的义务，则有不同看法。我认为，无论从大陆法系理论上的董事作为公司的受委任人所负有的忠实义务和注意义务的角度，还是从英美法系理论上的董事作为受信托人的受信托义务(按照英美公司法学者的看法，信托义务也包含忠实义务和注意义务)的角度，都理所当然地要求董事会及董事承担监督公司业务执行及公司高级管理人员的职务执行行为的义务。日、韩学说、判例以董事的善管义务为根据，认为董事不仅应对提交董事会表决的事项承担监督义务，而且对没有提交董事会表决的事项(即对整个公司业务)也应承担一般性监督义务，对董事的监督责任提出了很高的要求。 董事的监督权与董事会的监督权是有区别的。董事会的监督权中包含对董事职务执行的指挥权和制裁权，可以通过自身行动直接纠正董事及公司高管人员的行为；董事之间没有指挥权和制裁权，其监督权是董事相互之间发现对方有违法、不当的行为，并要求召集董事会纠正该行为，或向监事会或股东大会报告发动董事会之外的监督程序的一种手段。中国证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对董事之间的监督权是持肯定态度的。 在我国公司治理中，如何监督董事会及董事是各方面关注的焦点，但除独立董事制度之外，对如何发挥董事会及董事的监督作用，似乎并没有给予应有的重视。我认为，董事会可以而且应该成为公司内部监督中的一个重要力量，我们在法律上应该对董事会、董事在公司内部起监督作用的范围、方式、权利、义务及责任作出明确的规定。 监事会对业务监督是应有之义 虽然各国法律都认可董事会对董事、管理层的监督权，但是欧洲大陆多数国家、日本、韩国的公司立法、我国《公司法》都规定监事会或监事为股份公司的必设监督机关，全面执掌监督权，希望通过董事会与监事会机关的分立及决策权与监督权的分离所生的制衡，达到公司内部自治监督的目的。各国立法上有不断强化监事会的监督权力的倾向，以对董事会形成有力的制约。 机构分立的优点在于，监事会不仅可以监督董事、经理个人的职务执行，更重要的是将董事会这个机构也作为监督对象，解决了董事会只能监督董事个体及下属机构而不能监督自身的问题。从这个角度讲，董事会与监事会分立的二元制结构比一元制的董事会结构在监督制约机制方面的设计更为合理。由于美英国家上市公司的经营管理权事实上是由公司的管理部门行使，董事会实际上已经成为专门的监督机构，因而两种制度的差别并不像表面看起来的那么大。 对监事会监督权的范围，我国上市公司实践中存在一个很大的误区，认为监事会的监督权主要限于检查公司财务会计，对公司董事会的决策及董事、经理的职务执行，只是在有明显的违法违规情形时监事会才有监督权。这一误解对于充分发挥监事会的监督作用带来了较大的负面影响。规定监事会对公司业务有监督权，基本上是采用监事会制度的国家和地区的通例，而且各国学者基本上都认为监事或监事会是为监督公司业务而设，监督公司业务是监事会的基本职责，财务会计监督作为业务监督的一种重要手段，包含在业务监督权之内。德国股份公司法第111条规定，监事会应监督业务执行；法国商事公司法第128条规定，监事会有权对公司经营活动进行监督。日本1974年修改商法，规定监事的任务，不只局限于会计监督，对业务也可以进行全面监督，1990年修改商法，进一步扩大了监事的职务范围。韩国商法典第412条规定，监事监督董事的职务执行。按照韩国学者的理解，韩国商法在用语上避开监督董事的“业务执行”的语句，而以监督“职务执行”来表述，是为了明确地表明监督的范围并不局限于业务执行，而涉及属于董事职务的一切事项。 我国公司法规定的监事会的职权，与日、韩商法关于股份公司监事(会)的职权范围相比，在总体原则上相当接近，但是在规定的明确性、具体性方面有较大的距离。虽然我国公司法没有明确规定监事会有业务监督权，但是我认为从公司法现有规定中，可以得出监事会应有业务监督权的结论。公司法第126条规定监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正，而董事、经理执行公司职务的行为中当然主要是执行公司的业务，因此这种监督也就理所应当包含对公司业务的监督。从另一方面来讲，如果监事会不能对公司业务进行监督，那么监事会或监事如何及时发现董事、经理的行为存在问题而去行使监督权呢?所以，监事会拥有业务监督权，应该是我国现行《公司法》规定中的应有之义。在我国证监会的一些监管规定中，已经有关于上市公司监事会对公司业务进行监督的规定，例如2000年7月证监会发布的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》规定，对上市公司实施重大购买或出售资产的行为，特别要求监事会对董事会履行诚信义务情况进行监督并发表意见，监事会的该项监督就属于业务监督。 监事会与董事会监督的协调 如前所述，我国上市公司监事会的监督内容既包括业务监督，也包括财务监督。董事会本身也承担着对董事会下设机构、董事、经理的监督责任，其中独立董事在对公司与董事及大股东的关联交易方面也承担着更为明确的监督职能，因此，监事会的监督职能与董事会、独立董事的监督职能会存在一定的交叉。 在公司内部监督职能存在交叉和一定程度的重复是不可避免的，甚至是必要的。明确监事会与董事会的监督权限及监督的分工，确定各自的重点监督对象和任务，避免产生不必要的重叠甚至冲突，这就需要在法律制度及监管规定方面进行协调，不能指望大多数公司内部能够自行解决好这些问题。如果制度上存在公司内部监督机构的职能存在不必要的重复，就应该设法解决，避免造成责任不清、互相推诿、效率低下以及浪费；如果制度造成机构之间监督职能的冲突，就应该对制度进行彻底的改革，以消除制度上的冲突。 要解决好董事会与监事会的监督职能之间的关系，首先要对这两个机构的监督职能的性质和范围进行区分。董事会、董事的监督权与监事会的监督权在性质上是截然不同的。董事会行使监督权是董事会自身纠正问题的方法，其范围不仅涉及到合法性，而且也及于董事职务执行的合目的性、妥当性、效率性；董事的监督权是董事相互之间发现对方有违法、不当的行为，并向董事会或监事会报告要求纠正该行为的一种手段。而监事会、监事的监督权是以独立的监督机构的地位，对包括董事、董事会的公司全部执行机构进行业务调查的权限，其监督权是直接对董事或者董事会行使，董事、董事会负有接受、服从监督权的法律义务，监督权所涉及的范围主要是公司业务执行的合法性问题。 在其他国家上市公司治理中，也同样存在着监事的业务监督权和董事会的业务监督权的关系问题。国外的立法及学说，对于我们恰当地理解与协调好董事会与监事会监督职能之间的关系是有参考意义的。对前述问题，日本学术界就有多种不同的观点。多数观点认为，董事会的业务监督主要是妥当性监督，而监事的业务监督只限定于合法性监督，不涉及妥当性监督。其理由是，如果允许监事进行妥当性监督，会束缚董事会经营判断的自由，抑制董事的创新精神和企业家的冒险精神。 而且，监事能否正确判断业务执行的妥当性也是有疑问的，如果要求监事对业务执行进行妥当性监督，反而会强加给监事较困难的任务。有些学说主张监事的业务监督应基本限定于合法性监督，而在明显可以看出业务执行不当，并属于“严重不当”的情况下，仅就此范围内涉及妥当性监督。还有一些学说主张监事的监督权涉及到妥当性监督，但只能进行消极的、预防性的妥当性监督。也有学者主张对业务执行进行妥当性监督是监事当然的权力，认为董事会的业务监督是业务执行机关内部的、主观的自我监督，而监事的业务监督是从保护公司利益和全体股东利益的立场出发，从独立监督机关的角度进行客观的监督。所以，两者的目的和任务不同，基于这种立场的监事的妥当性监督，与董事会的监督并不矛盾。在韩国商法中，虽然有明文认可监事进行妥当性监督的条款，如第413条、第447条之4的规定，但是韩国有代表性的学说认为，除商法明文规定的妥当性监督事项之外，监事的监督应限于合法性监督。其理由是：如果监事对属于经营政策的判断问题妥当与否也参与积极的监督，实际上可能出现监事的经营判断优先于董事会的经营判断的局面，这是违背公司机关分化和权限划分的基本宗旨的。 从我国公司法的规定来看，监事会的监督包含了董事、经理违反公司章程的情况，所以说不仅限于合法性监督，还包括合目的性监督。进一步分析，从逻辑上讲，监事会要发现董事、经理执行公司职务时的行为是否违反法律、法规或者公司章程，必然要通过对董事、经理的执行职务行为进行全面的了解、检查才能做到，而如果在此过程中监事会发现董事经理的行为具有明显的不妥当性，要求监事会对此完全置之不理，也有违基本的法理，更不符合监事会的设立目的。我国证监会2000年7月发布的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》第三条规定，上市公司实施重大购买或出售资产的行为时应履行的程序中，就要求上市公司监事会对董事会在该行为中履行诚信义务的情况进行监督并发表意见，这种监督显然包含了妥当性监督的要求。 基于以上分析，我认为，我国股份公司监事会对公司董事会、董事、经理执行职务的行为的监督，应以合法性监督为原则，以妥当性监督为例外。应该区分监事会对不同事项的监督权的特定目的，分别确定其监督权是否包含妥当性监督的范围。为避免监事会的妥当性监督与董事会对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监督应限于董事和经理明显违反其善管义务和注意义务方面的内容以及控股股东、董事与公司之间的利益冲突交易，对此类事项监事会应该进行全面、全过程的监督。 其次，在董事会与监事会监督职能的具体分工及定位协调上，应该根据我国上市公司普遍存在控股股东或大股东、他们完全有动力和能力监督董事个人损害公司(特别是大股东利益)利益的行为进行监督的实际情况，合理地确定。原则上，应视其监督事项的不同作不同的划分，对于公司正常业务的执行，主要由董事会进行监督，监事会只进行一般性监督；对于公司与股东之间的关联交易、董事利益冲突交易，考虑到董事会在这类交易中可能采取的立场，这类交易已成为我国上市公司监督中最突出的问题，应该明确规定监事会对此类交易的审查监督方面的权力，并将这些交易作为监事会监督的重点对象，其监督范围应该包括合法性、合目的性、和妥当性监督。对董事会这一机构的监督，则完全属于监事会的职能，不存在分工问题。 但是，目前我国上市公司中，在已经存在监事会这一专门监督机构的情况下，又全面引入了独董制度，并且将独董的主要职能定位于监督，就可能引发制度上的冲突。我并非反对独董制度，我认为在董事会中引入一些具有专业知识、经验丰富的独立人士，对于改善董事会的决策及控制公司风险，并非没有益处。重要的是应根据我国上市公司的股权结构以及董事会与美英等国存在的巨大差异状况，对独董制度的功能进行合理的定位调整，而不能因为引入独董制度冲淡了对监事会这一专门监督机构改革的关注。长远来看，如果从着力改善公司的监督机制和监督效果的角度考虑，重点应该是放在改善监事会的人员组成结构，赋予监事会更大的监督权力、更为明确的实质性监督手段。但是，眼下协调的办法，可以对已有明确规定由独董审查同意的交易或业务，确定由独董对该类业务的决策进行公允性、合法性监督，监事会对该类业务决策程序进行监督，对已经独立董事审查同意的交易的履行过程和结果进行全面的合目的性、妥当性、合法性监督。 最后，对于董事会、监事会在监督中可以采取的监督方法、手段等方面应给予明确的规定。由于董事会在公司中拥有广泛的权力，因此主要的问题就是要解决监事会的权力问题。对于监督中发现的问题，董事会可以直接指挥和命令董事及公司的高级管理人员。由于监事会对董事并无指挥权，因此其纠正发现的问题有赖于董事对监事会要求的自觉行或董事会基于监事会的要求对董事改正的指示和命令。因此，应该给与监事会提议召开董事会会议甚至在董事会怠于召开会议时监事会可以召集董事会会议的权力。为了保证监事会对公司财务监督权及其对董事会的监督权能够落实，应该明确规定公司聘请外部审计的会计师事务所由监事会决定，而不是由董事会决定；但是，董事会有正当理由认为会计师事务所没有能力或不负责任时，可以要求监事会更换，是否同意更换仍应由监事会独立决定。这样做，不会影响董事会的任何合法职权，包括其监督权，但是，对于加强监事会的地位、发挥监事会的监督作用，都会产生深远的影响。
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