内容提要：WTO协定必将给即将入世的中国多方面的法律带来巨大冲击和影响。作者从WTO解决争端机制与中国司法进行实体、程序等多方位比较研究的角度，寻找中国司法与WTO协定的契合点，正确评价了我国司法适应WTO协定的亮点。同时指出中国司法就此需要完善的二大方面：一是在建立一个快速有效地解决国际贸易争议的国内法机制方面，应在立法和组织机构等方面采取行动；二是相对WTO解决争端机制，我国至少应重视五个方面的司法实践。
关 键 词：世贸组织，解决争端机制，中国司法，比较研究
1995年元旦诞生的世界贸易组织（WTO）是一个负责管理WTO多边贸易体制顺利运行的国际组织。加入WTO是中国人几十年来的夙愿。最近，WTO总干事表示，中国有望于2000年底加入WTO，这必然对中国的对外贸易和新兴的市场经济带来无穷活力。因为WTO在国际社会举足轻重的作用和地位，远不限于国际贸易乃至各国经济繁荣，还直接关系到国际经济秩序乃至政治秩序的稳定，关系到世界和平的保持。因此，WTO的法律制度是现代国际法的重要组成部分，而且也是近代发展最快、最新、最富活力的门类。世界贸易组织法（WTOLAW）不仅对传统国际法有不少突破，而且其法律规则从实体内容到程序规范都有自己的特色，可称作是现代国际法一个全新的领域。当今，对照中国司法，研究世贸组织法中解决争端机制具有十分重要的现实意义。
一、WTO解决争端机制及其性质
由GATT（关贸总协定）的第22、23条规定的解决贸易争端机制，经过近半个世纪实践所积累的经验和所形成的习惯规则，逐渐建立了一整套颇具国际经济法特色的国际司法体制，并具体凝结在《建立世界贸易组织（WTO）协定》（以下简称《WTO协定》）附件2《管理解决争端规则与程序的谅解》（以下简称《WTO谅解》）之中。这套GATT/WTO解决争端机制，为GATT/WTO多边贸易体制的法律义务或规则得以遵守，条文得以正确解释乃至整个贸易体制得以有效运转，提供了有力的保证。①《WTO谅解》确立的这种较为统一的解决争端机制，可以说，在程序方面主要包括以下6个组成部分：
（一）强制性的双边协商（也存在多边协商和诸多边协商的可能性）。
协商解决争端是世界贸易组织成员解决贸易争端的主要办法。是两个或两个以上成员为使问题得到或达成谅解进行国际交涉的一种方式。争端发生后，要求协商一方的申请应通知争端解决机构（DSB）及有关的理事会和委员会，接到协商申请的成员自收到申请日起，10天内应作出答复，并在30天内（紧急情况下10天内如对易于腐烂的产品）进行协商，60天内（紧急情况下20天内）解决争端。收到申请的一方在规定的日期内未作出答复或进行协商或双方未能解决争端，则申请协商一方可要求成立专家小组。凡与此争端有重要利害关系的成员在传阅协商申请日起10天内通知协商各方和DSB后，允许参加协商。
（二）选择性的调停、调解、斡旋和仲裁。
在解决争端的60天期限内，进行斡旋、调解和调停，是争端双方自愿执行的程序，可由任何一方提出，随时开始，随时结束。斡旋是第三方为争端当事者提供有利于进行接触和强制的条件，并提出自己的建议或转达各方意见，促使双方进行协商谈判或重新谈判。斡旋者自己不介入谈判的一种解决国际争端方式；调解，此处的调解概念不同于解决国际民商事争议中调解的概念。它是指当事人将争端提交由若干成员方组成的委员会，委员会在调查的基础上提出解决争端的建议，该建议不具有法律约束力。因此争端方没有必须接受的义务；调停，是第三方不但为争端当事方提供谈判或重新谈判的便利，而且提出作为谈判基础的条件并亲自主持谈判，提出建议，促使争端双方达成解决争端的协议。如果争端双方一致认为前述三种方式不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。作为可供选择的解决成员之间贸易争端的另一种方法，是由争端双方达成一致的仲裁协议，直接将案件提交仲裁，并将结果通知DSB和有关协定的理事会和委员会。
（三）公正独立的专家小组程序。
当协商、斡旋、调解、调停均不能解决争端时，一方向DSB提交设立专家小组申请。专家小组通常由秘书处指定的约3至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处各有符合专家资格的政府与非政府人员名单。专家小组的职责是按照其工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实，法律（协定）的适用及一致性做出客观的评估，并向DSB提出调查结果报告及圆满解决争端的建议，从报告提交DSB起60天内，由DSB会议通过此报告，如争端一方提出上诉，则报告不予通过。
（四）上诉审查程序。
当争端一方对专家小组的报告持有异议并将上诉决定通知DSB，或DSB一致反对采纳专家组的报告时，则由DSB设立的常设上诉机构处理对该案件的上诉。上诉只能由争端方提出，且上诉事由仅限于专家小组报告中论及的法律问题及该小组做出的法律解释。上诉机构的报告应自上诉决定通知DSB之日起60天内做出（特殊情况下最长不得超过90天）。上诉机构的报告可以确认、修改或反对专家小组的结果和结论。如上诉机构报告被DSB采纳，则争端各方均应无条件接受。
常设上诉机构由广泛代表世界贸易组织成员的7名公认的，具有法律、国际贸易和有关协定专门知识的权威人士组成，期限四年。该机构不隶属于任何政府。
（五）争议解决机构即DSB的接受或批准。
DSB是一个具有广泛代表性的政治机构。在WTO成员解决争端中，无论是专家小组的报告，还是上诉机构的报告，不经DSB批准，均不具有法律效力，争端任何一方均有拒绝接受的权利。当然，DSB做出决定的事项，均应以共识（CONSENSUS）做出。②
（六）受监控和管制的制裁程序（如撤销减让或其它义务）。
在适应范围方面，该程序主要适用于“违法之诉”与“不违法之诉”两类争议。按照GATT第23条第1款（b）项规定，即使该措施不与本协定相冲突，只要对另一个缔约方依本协定享有的利益造成“抵销与损伤”亦构成了投诉的根据或条件。这通常以“不违法之诉”这个专门术语来称呼。反之则称“违法之诉”。
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该程序虽然是在1947年关贸总协定争议解决活动基础上形成的，但《WTO谅解》提供了过去任何解决政府间国际贸易争议的程序更加明确、具体的规则及程序。关于WTO解决争端机制的性质，可以作出这样的概括：它是WTO成员间就国际贸易争端的解决所必须尊从的国际法律实体和程序，是一种集各种政治方法、法律方法的综合性争端解决体制，具有外交和司法两种属性。
二、WTO解决争端机制与中国司法解决涉外争端之比较
随着我国加入WTO脚步的临近，可以说，WTO解决争端机制以其新颖性、独创性、复杂性和实用性，必然会给中国的立法和司法带来巨大的冲击。因此，将WTO解决争端机制与中国司法解决涉外争端机制进行比较研究，将为找准两者契合点，完善我国立法和司法具有积极的作用。
我国解决涉外争端机制可分为两类，一类是解决政府间贸易争端机制，另一类是解决非政府间即普通涉外争端解决机制。
（一）我国解决政府间贸易争瑞的实践。
可以说，磋商和谈判是我国解决国际贸易争端最常用的两种手段，。就谈判而言，这是我国解决与其他政府之间贸易争端最有效的方法。自中华人民共和国成立以来，在对外贸易活动中，贸易伙伴之间贸易争议时有发生。其中，有些争端虽然与经济或贸易因素有关，但实质上是政治或外交争端。如60年代初期，苏联单方面终止履行与中国经济技术合作的一系列合同，80年代荷兰向台湾出售航空
母舰和90年代法国向台湾出售战斗机等，从而导致中国与上述各国关系的恶化。但是，真正政府间性质的贸易争端，主要出现在80年代以来中美经贸关系之中。中关贸易争议，涉及纺织品贸易、农产品贸易市场准许入、知识产权保护，最惠国待遇等问题。报复与反报得威胁的贸易战硝烟，不时弥漫中美关贸易谈判场所，但最终几乎均以双方相互妥协而达成了解决办法。最近几年的中美知识产权谈判，也是在美方实施报复的威胁和中方采取反报复威胁的气氛中进行的，中美双方先后在1995年和1996年的贸易谈判中相互让步达成协议，最终解除了两轮中美贸易战警报。③
就定期磋商而言，我国与外国缔结的双边贸易协定，大多规定有争议解决条款，并规定缔约双方设立政府间联合会来审查贸易协定的执行情况和就有关争议的解决向缔约双方政府提出建议等。这类贸易协定有如中日、中澳、中国与欧洲联盟的贸易协定等。有些贸易协定没有规定联合委员会，但实践中，两国政府常以换交或其它方式决定设立此类机构，如中美经济部长联合委员会。这种联合委员会的范围现在已扩及两国间经济技术交流的各个方面，远远超出了传统的贸易领域，从而成为我国与各贸易伙伴就相互经济交流与合作的各种问题定期进行磋商的常设机制。
谈判与磋商虽然是中国解决政府间贸易争议的传统方法，但自从实行改革开放政策以来，中国加入了若干要求以仲裁或司法方式解决争端的国际公约，如《联合国海洋公约》、《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国国民投资争议的华盛顿公约》等。现在，国际法院法官中已有中国籍人士，国际公约日益倾向于对条约的保留范围及其条件施加严格限制，对外开放政策所取得的成就增强了中国国力和自信心，这些因素使中国在一定条件下愿意接受以法律方法解决政府间的贸易争议。但目前尚未有这方面的典型案例。
在国内法方面，随着中国法制的发展，司法制度和仲裁制度日益健全，中国政府和人民越来越重视仲裁和法院等正式解决争议的途径。在解决政府间贸易争议方面，1994年7月1日生效的《中华人民共和国对外贸易法》虽然没有具体规定争议解决的程序及规则，但该法第7条明确规定了中国行使报复和反报复权利的一般原则：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制、制裁或者类似其它措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相当的措施”。1995年2 月14日中国外经贸部宣布的针对美国报复的反报复清单，是这一条文的首次适用。此外《中华人民共和国对外贸易法》考虑到中国加入世界贸易组织后，为防止外国政府以不正当补贴向我国出口或外国企业向我国低价倾销，以及由于进口外国产品数量争剧增加，对我国相关工业造成严重损害，其第29、30、31和32条就我国对此应采取的保障措施和反补贴及及反倾销作了原则性规定。④应该说，在解决政府间贸易争端的机制方面，我国的做法和相关规定是符合《WTO协定》规定的“期望着经由达成互惠互利的安排，以求大幅度降低关税及其他贸易障碍，在国际贸易关系中消除歧视待遇”的总体要求和原则的。
（二）我国解决非政府间涉外贸易争端司法体制与WTO解决争端机制之比较。
非政府间涉外贸易活动是指发生在中国企业、组织与外国企业、组织之间的经贸活动。我国对此作出的法律规定主要体现在《专利法》等专门法及《合同法》等实体法中的涉外条款之中，而在争议解决的司法程序，主要是我国《民事诉讼法》中“涉外民事诉讼程序的特别规定”。我国解决非政府间涉外贸易争端的司法体制与WTO解决争端机制是两种不同性质的机制，笔者试图从以下几方面进行简要的比较。
1、政府主体与非政府主体。WTO解决争端机制只能是解决政府与政府间就某一贸易活动产生的争议。而中国民诉法解决涉外贸易争端的主体是中国企业、组织与外国企业、组织之间的，一国政府并不参与其事。
2、强制管辖与地域管辖。《WTO谅解》取得的一项重大成果，是确立了“解决争端机关”（DSB）对案件的强制管辖权（compulsory jurisdiction）。这是对传统国际法里“不得强迫任何国家违反其本身意志来进行诉讼”⑤规则的重要突破，现在除海洋法庭外，一般国际组织包括联合国国际法院在内，司法诉讼是经争端当事国“自愿同意”，国际法院才有权管理的。WTO争端解决机制的“强制管辖权”最典型的表现是：争端如经协商不能解决，只需一个当事方（一般应为原告）请求，DSB就应设立该案的专家组受理，“除非在该会上DSB以共识决定不设立专家组”。（《WTO谅解》第6条第1 款）；对专家组裁决报告，“除非……DSB以共识决定不通过该报告”，该报告即被通过（第16条第4款）。而中国的民诉法关于管辖的规定主要是地域管辖，该法第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所地的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”第244条：“涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，选择中华人民共和国人民法院管辖的不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这种地域管辖有条件地带有可供当事方选择的余地。
3、专家组与合议庭。WTO争端解决机制实行专家组断案这种独创的司法模式。因为国际贸易争端涉及到国际国内经济生活的方方面面，其中包括有若干科技在内的多种知识，因此《WTO谅解》第8条规定的专家资格十分广泛，不仅有在政府供职人员和非政府人员，只要通晓国际贸易，参与GATT活动，而且包括“讲授国际贸易法律或政策，或发表过这方面论著，或者曾任某成员贸易政策高级官员”（第1款）。但是，要确保所有专家的“独立性有不同阅历和丰富经验”（第2款），“专家组成员应以个人资格而非政府或任何组织代表身份进行工作。因此各成员方对专家组审理事项，不得作指示，也不得对个人施加影响。”（第9款）。从条款对专家的人才荟萃的需求，反映出处理各种国际经贸事务的复杂性和执法队伍的多样性，似乎兼容了某些普通法系陪审团的因素，从而构成了国际经贸执法的独特模式。GATT和WTO都各备用有可作专家组成员的专家名册（Roster），供各案需要选用。载入“名册”的专家（现有200余名），均各有本人固定职业岗位，但任某案“专家组”成员，乃临时请来的，办完案即返还原职，不具有常设性和专职性。⑥中国诉讼采取合议庭评议断案的司法模式，合议庭组成人员有两种形式：一种是法官和陪审员，另一种是清一色的法官。法官资格具有严格的限制，我国《法官法》对此作了明文规定，如必须具备法律专业知识水平等标准，是专职性的。
在职能方面，《WTO谅解》标题作“专家组职权”的第7条规定说：“根据争端当事方引用的涵盖协议名称的有关规定，审理由（当事方名字）书面提交给解决争端机关的事项，并作出有助于DSB按该协议提出建议或作出裁决的裁定。”第11条也有类似的表述，“专家组的职能是协助DSB履行本协定与涵盖协议规定的责任。因此，专家组应就审理事项做出客观的评价，包括客观地评估案件中的事实并评估为何适用与符合有关涵盖协议，做出有助于DSB按该协议提出建议或做出裁决的裁定”。虽能专家组断案并履行司法职能与正规国内法院并不完全相同，但从其断案的大原则来说，与国
内法院法官断案并没有原则性的差别，用我国常用语言来说，是以事实为根据，以法律为准绳。当然，其间依照的法律是完全不同的。
再者，就专家组断案程序来说，与国内法院有重要不同，即专家组断案整个过程处于全封闭状态，没有透明性和公开性，只在写成（裁决）报告，并获DSB批准后，才予公布。而我国法院合议庭审理案件除评议外，其他一切程序都必须公开进行，具有较强的透明性和公开性。
4、常设上诉机关与二审法院。为防止专家组断案万一出现失误，偏差或不公，《WTO谅解》规定了常设上诉机关（SAB）的有关职责，常设上诉机关有七名“成员”组成，其“成员”资格却与专家组有较大不同，即“一般在法律、国际贸易和有关涵盖协议内容方面卓越有专长和公认的权威人士”，“他们又不属于任何政府。”其职责要求“上诉限于专家组报告内容里的法律问题和专家组所作法律解释”（第6款）。上诉机关“得维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论”（第13款）。上诉机关的复核具有终审性质。“上诉机关的报告应由DSB通过，并由争端各方无条件地接受，除非DSB以共识决定不予通过”（第14款）。在我国，虽设有四级法院，但实行的是二审终审制，上诉审仍由法官组成合议庭，所作裁决无须其他机构通过即具备法律效力和强制执行力。虽然法律规定有审判监督程序，但在此程序提起前或虽提起但未对原判予以否认前，原二审判决仍具有法律效力。
虽然我国司法解决涉外争端的机制与WTO解决争端机制具有本质区别，但无论是我国的实体法还是程序法，都毫无例外地规定了我国参加的国际条约和双边协约的优先适用地位。如我国民诉法第238条就规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此毫无疑问，如果中国成为WTO成员国，则涉及相关争端时，WTO协定无疑优于国内法。
三、相对WTO解决争端机制中国司法之完善
如果中国加入WTO，则WTO协定必然会对中国在关税、金融、证券、保险、电信、农产品、劳动、知识产权等许多方面的法律规则造成冲击，中国需要在多方面进行立法完善。而借助WTO解决争端机制，对主要工业发达国家针对我国的大量歧视性贸易行为进行抗争，以保障我国的公平贸易机会。尤其是在GATT多边体制范围内处理和避免单边或双边的报复措施，有利于我国同世界各国建立良好的、公平的经济关系。有些学者以获得GATT的利益依赖于是否善于运用GATT 争议解决程序为出发点，提出我国GATT争议解决机制的主要对策应该是：建立完善的行业组织和快速反应的政府交涉机构。⑦笔者认为，在宏观上，我国应以一个世界贸易大国的胆略和气魄，建立起自己应有的快速处理国际贸易争议的统一而有效的国内法机制。因为一方面，只有在我国具备强大的国际贸易实力时，我国才能够更加充分有效地利用WTO解决争端机制。另一方面，如果我国能够娴熟机敏地适用该机制来维护我国的正当权益，则我国的国际贸易地位必将间接地得以加强和巩固。
第一，在建立一个快速有效地解决国际贸易争议的国内法机制方面，应在立法和组织机构等方面采取行动。
我国《对外贸易法》第1条规定：“为了发展对外贸易，维护对外贸易秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第16、17、24、25条对外贸活动涉及的国家安全、社会公共利益、生态平衡、外汇收支平衡以及参加国际公约的义务等作了相应规定，使外贸管理有原则可遵循。该法第5章专门规定了对贸易秩序的管理：一、对从事外贸活动的资格作了规定，即采取许可证制度；二、对限制进口或出口的货物，实行额或许可证管理，对限制进口的技术，实行许可证管理；三、对外国商品的倾销和补贴，实施反倾销或反补贴措施；四、对因外国商品数量的增加，使国内相同产品或者与其直接竞争的产品的生产者受到严重损害或严重损害的威胁时国家可以采取必要的保障措施；五、规定了其他维护对外贸易秩序的条款（第12、27、28条）；六、规定了破坏对外贸易秩序的法律责任。笔者认为，除严格对照《外贸法》加强法律实施外，还应在此基础上制定有关其他法律、法规，建立起一个包括海关、商检、配额管理、许可证管理、反不正当贸易（以反倾销为主）、法律监管和处罚程序等法律、法规在内的较为完整的法律管理体系。同时，在我国外贸易法第7、9、30、31条基础上，按照世界贸易组织协定和欧盟、美国的实践，在制定有关实施条例中，不仅应考虑建立反补贴、反倾销和保障措施方面的制度，还应以欧盟“新贸易壁垒工具（the new trade barriers instrument）”和美国301程序为参考，建立我国法人或公民就外国政府违反国际义务对我国贸易或工业造成损害向我国主管部门申诉的机制。这样，通过受不正当外国贸易行为影响的法人或自然人的直接投诉，使我国政府机构根据国内法和我国加入或缔造的双边或多边贸易协定，尽早开始相关的争议解决程序，从而变被动为主动、消极为积极、防守为进攻，以真正维护我国的合法权益。
在组织机构方面，需在国家对外经济贸易管理部门之内，设立专门负责国际贸易谈判或争议解决活动的快速反应的统一机构。该机构以参照美国301委员会模式组成为一个跨部门的机构，且至少应包括投诉、应诉、信息中心、研究调查、新闻、规划与协调附属机关。其职责主要是：一方面，受理对违反WTO协定或其它国际贸易协定且对我国合法权益造成损害的外国行为的投诉，并进行调查，包括收集资料，接受国内受影响企业或个人的申诉、举行听证会、根据中央政府授权采取相关双边或多边争议解决机制中作应诉准备，包括核实对方指控、提出反驳、进行谈判，或采取其它双边或多边争议解决的程序等。
第二、相对WTO解决争端机制，我国至少应重视五个方面的司法实践：一是无论是投诉还是应诉，均应充分全面地研究与争议有关的事实与法律问题，根据“违法之诉”和“不违法之诉”两种不同的情况和条件，准备诉状和答辩状；二是根据争议解决各阶段的规则及程序，确定切实可行的方案和计划，制订各种不同谈判或其他争议解决战略，精心挑选组织争议解决班子，对于对方恶意或滥用争议解决程序的措施及时进行揭露；三是充分利用协商、调解、调停等自愿性的争议解决方法，特别是协商，力争达成双方满意的解决办法，报复只能作为一种不得已而要求授权采取的最后方法；四是与世界贸易组织秘书处、专家小组、上诉机构等建立良好的合作关系，特别是积极争取总干事的支持与合作；五是积极推荐我国人士出任专家小组成员，尤其是在我国为争议当事国的情况下应任命我国公民担任专家小组成员。总之，在运用具体程序方面，应以协商为上，专家小组或上诉机构次之；在争议解决结果方面，应以相互满意解决办法为主，要求授权报复次之；在整个争议解决过程中，应严肃认真地准备，善意充分地参与，谨慎节制地授权报复，力争迅速有效地解决争议。
注释：
①、见《世贸组织（WTO）的法律制度》，赵维田著，吉林人民出版社2000年1月版，第429页；
②、在DSB作决定的会议上，对提交考虑的事项，凡出席的成员方没有对所有拟做出的决定正式反对者，就应认为以共识（consensus）做出的决定；
③、见余敏友《论我国对世界贸易组织争议解决机制的对策》，载《中国法学》1996年第5期第77、78页；
④、同③第78页；
⑤、见《奥本海国际法》，劳特派特修订本，王铁崖、陈体强译，第一分册下卷，商务印书馆1972年第37页；
⑥、同①第469、470页；
⑦、见江林、王玉平著《关贸总协定法律体系运用指南》，华东师范大学出版社1993年12月版，第432页、465页。
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