【内容摘要】 取得时效被物权法草案否定纯粹是基于立法技术上的原因,认为取得时效应与诉讼时效"接轨",不应单独规定在物权法中。然而,两种时效所依据的事实状态、时效期间的确定因素、两种时效的适用范围、举证责任分配、时效期间计算、法律后果等均不同。据此,两种时效制度应当分立,无法"接轨"。【关键词】 诉讼时效 取得时效 物权 物权法一、问题的提出在我国民事立法历史上,取得时效制度命运多桀。继1909年的《大清民律草案》将取得时效规定于第一编总则之后,1929年至1931年,分编草拟、分期公布的《中华民国民法》在物权编对之作了规定。但在1949年以后,这一制度即不见踪影,曾经"三起三落"的中国民法典起草中,取得时效未被考虑写入,而1986年颁布的《民法通则》在制定过程中,民法学术界曾对之展开过讨论,但鉴于前苏联民法的影响,否定意见仍占绝对优势地位,故此一法律仅规定了诉讼时效。此后,讨论仍在继续,但风向渐转,至上世纪90年代中期,伴随物权理论渐成时尚,取得时效成为几无争议的物权法制度为学者所赞同,在两部物权法学者建议稿中,均有相关的详细规定。总的来说,自上世纪50年代后至今,在我国民法理论中,取得时效从绝对的否定到绝对的肯定,其变化主要源于人们对这一制度"违背我国拾金不昧、物归原主传统美德"之观点的遗弃。但是,在全国人大法工委2004年8月形成的物权法室内稿中,取得时效制度被取消。其时,笔者在由法工委召开的专家讨论会上首先就此提出质疑,所得解释是因有同志认为"取得时效应当与诉讼时效接轨,故物权法上无须规定"。笔者和其他学者当即表达不同意见,但在同年10月正式提交全国人大常委会的审议稿中,意见并未被采纳。其后,于今年6月再次提交全国人大常委会的物权法(草案)审议稿中,取得时效制度仍未予规定。很显然,取得时效此番被否定,不是基于观念上的原因,而纯粹是基于立法技术上的原因。取得时效能够与诉讼时效"接轨"或者被其"吸收"吗?表面观之,取得时效似乎是消灭时效(诉讼时效)的反面表达:就占有人方面观察,物权人的财产被他人非法占有时,如果占有人对财产自主、公然、和平、持续占有至一定期间,即依法取得所有权或其他物权;而就权利人方面观之, 则权利人不行使其权利(原物返还请求权)达到一定期间,即丧失其权利或者权利保护。既如此,何不取消取得时效而将原物返还请求权的保护一并纳入诉讼时效予以解决?但笔者认为,此种观察及其结论是草率、肤浅和片面的。二、取得时效与消灭时效两相分立的技术原因罗马法上,取得时效的出现先于消灭时效,①后来,此两项制度在《法国民法典》中被并列规定于"时效"一章,此一方式被日本、墨西哥等国民法典承袭。而《德国民法典》则采分别规定方式,将取得时效作为物权取得方法之一规定于物权法,将消灭时效规定于民法典总则编,此一做法被瑞士、韩国以及旧中国民法典所借鉴。但无论采取何种编排方式,各国民法均承认两种时效的区别并在适用条件上予以不同规定。此种决策的基本原因显然并不在于两种时效的立法目的或者价值取向(无论取得时效或者消灭时效,其立法依据均在于为稳定财产秩序而不惜牺牲长期不行使权利的权利人的利益),而在于达此目的在规则设计上所需确定的不同条件和具体方式。(一)两种时效所依据之"事实状态"的不同确定方式时效为一定事实状态持续一定期间而发生一定法律效果的制度。所谓"一定事实状态",专指权利受侵害后权利人有权利不行使所导致的某种事实状态。民事权利如遭受不法侵害,法律之救济主要表现为赋予权利人两种请求权:一为恢复权利圆满状态之请求权(排除妨害及返还原物之请求权,称为"物权请求权",其中,排除妨害请求权因其特性而不适用时效);②二为实现利益或者填补利益之请求权(损害赔偿及其他履行给付的请求权,称为"债权请求权")。基于时效制度的目的,用以确定前述两种请求权不行使所导致的事实状态的方法是并不相同的。关于时效制度的立法理由,存有众多阐述,但其首要者在于法律对财产秩序的侧重保护。③然而,前述两种请求权之长期不行使所导致的事实状态(即秩序)之具体表现,却有所区别:在返还原物请求权长期不行使的情形,其导致的事实状态为非法占有人因自主、公开、和平占有财产而产生的稳定的权利外观(使他人信其为权利人)并由此而与他人发生的各种法律关系。为不使此种已经巩固的事实状态被权利人突然行使权利而破坏以致造成他人损害,法律不得不舍弃对权利人的保护。在此,鉴于法律所保护的"秩序"的特定要求,权利人不行使权利之行为本身,不是导致其权利丧失保护的原因:即使权利人不要求返还财产,只要非法占有人对财产实行他主占有或者秘密占有等,即不会发生其享有权利的虚像,也不会导致第三人信赖及相应"秩序"的产生,故此种情形,无论非法占有人之占有事实持续多长时间,法律也绝对不会放弃对权利人的保护。既然如此,这种时效成立的基础,便不可能建立于权利人有权利不行使的事实,而只能建立于非法占有人占有财产的实际状态(自主占有而非他主占有、公开占有而非秘密占有、和平占有而非暴力占有,等等)。而在履行给付的请求权长期不行使的情形,其所导致的事实状态(秩序)应为何物?对此理论上疏有阐述,依笔者的观点,债权人长期不行使债权所导致的事实状态,本应为债务人财产应当减少而未予减少所产生的债务人的虚假财产状态及由此而为第三人所产生的信赖,如果允许债权人突然行使其权利,将会破坏既已稳定的秩序及损害第三人利益,据此,法律不得不放弃对债权人的保护。但是,债务人的财产应当减少而未予减少的事实直接由债权人有权利不行使所造成,而债务人的恶意(明知或者应知有债务而不履行)或者善意(不知有债务而未履行)完全不影响其由此形成的虚假财产状况外观。由此,这种时效成立的基础,无论建立于债务人不履行债务的事实,或者建立于债权人有权利不行使的事实,其效果完全相同,而相较两者,将债权人有权利不行使之事实确定为此种时效的成立基础,更方便于诉讼中考量相关依据的技术安排(诉讼中,涉及债权诉讼时效是否成立及届满,为便利起见,司法考量的对象不在于债务人是否不履行债务,而在于债权人是否有权利不行使)。如上所述,取得时效立足于非法占有人的占有状态,消灭时效(诉讼时效)立足于债权人有权利不行使的事实,其立足点与关注点不同,当为两种时效分立而不能并合的重要原因。(二)确定两种时效期间所据以考量的因素不同各国立法上,取得时效与消灭时效完成所需法定期间是完全不同的。其中,两种时效各自的完成期间,又因财产占有的不同情形以及债权本身的不同性质而有所区别。造成此种情况的原因在于,时效完成的依据应为相关事实状态已经持续到足以形成不容破坏的法律秩序,但此种秩序的形成所需期间,因权利性质或者特征的不同而有所不同。就取得时效而言,应当考虑的是财产占有状态持续到何种期间即可形成得受保护的秩序。在动产,因占有为其物权公示方法,较易形成稳定的权利外观,时效完成所需期间应规定得较短;而在不动产,因其物权公示方法为登记,对未经登记的不动产之单纯占有较难形成稳定的权利外观,其时效完成所需期间应相应拉长。但就消灭时效而言,应当考虑的是债权人不行使权利持续到何种期间即可形成得受保护的秩序,而债务人因财产未予减少而形成的虚假财产状况之稳定程度实际上难以确定,所以,消灭时效完成所需期间往往被规定得较长。由此,法律确定两种时效之完成所需期间不可能采用统一标准,此亦为两种时效分立而不能并合的重要原因。(三)两种时效的法律效果不同鉴于返还原物请求权虽基于物权的存在而存在,但物权的存在却并不因该项请求权的消灭而在逻辑上当然消灭。因此
,在设计限制此种请求权法律保护期间的规则时,与其令时效完成仅仅导致返还原物请求权的消灭,而使占有物之权利归属不知所终(物权人丧失返还请求权但物权不消灭,占有人得拒绝返还却并不能成为权利人),毋宁直接规定占有人取得占有物之物权而权利人当然丧失其物权以及返还请求权,一了百了,不留后患。为此,各国以权利取得为取得时效完成的效果,实为当然选择。而债权人不行使给付请求权仅仅意味着债务人应减少的利益未获减少,并不意味着债务人由此而取得了何种权利,故令时效完成仅仅导致债权人之债权归于消灭,或于债务人发生抗辩权,或债权丧失强制力,并不发生任何遗留问题。为此,各国选择或以债权消灭、或以债务人抗辩权发生、或以债权人丧失胜诉权为消灭时效(诉讼时效)完成的效果,当属自然。两种时效完成所生效果非属同一,此为其两相分立的另一重要原因。(四)两种时效的适用范围、举证责任分配及时效期间起算点确定和中断事由之不同首先,时效不能完全适用于一切返还原物请求权。因不动产以及某些动产(汽车、轮船、飞机等)的物权采用登记的公示方法,经物权登记的不动产以及动产纵然被他人非法占有,断无可能形成占有人之权利外观,无论其如何长期占有,均不得发生第三人的信赖及形成某种稳定的财产秩序,故其不适用时效。而一切债权的保护,则原则上均得适用时效。其次,在涉及时效的争讼中,取得时效完成的举证责任只能分配给主张时效利益的占有人,即双方关系中,占有人以积极的作为形成占有事实,而权利人不行使权利之消极状态本身并不成立时效,故占有人必须证明其持续占有事实及其占有形态,否则其时效主张不能成立。而消灭时效完成的举证责任只能采用"倒置"方法,即双方关系中,债务人与债权人均为消极不作为状态(债务人有义务不履行,债权人有权利不行使),因主张时效利益的债务人无法亦无需证明其如何不履行债务,故举证责任只能交由债权人承担,即债权人应通过证明其行使权利的事实(使时效发生中断)或者无法行使债权的事实(使时效发生中止)等,用于证明时效的不完成,如果债权人不能证明时效的不完成,则推定其时效完成。第三,由于两种时效的成立基础不同,取得时效不可能以权利人不行使权利为起算点,而只能以占有人以符合法定条件的占有事实之发生为起算点。因此,只要占有人取得占有,则无论权利人是否知道或者应当知道其权利受侵害,取得时效均应开始计算,同时,时效的中断,亦得因占有的存废或者占有状态的改变而发生。但消灭时效则并不单纯以债务人不履行债务为起算点(虽有债权但不为债权人所明知或者应知,则纵然债务人到期未予履行,亦不构成债权人有权利不行使之事实状态),而只能以权利人知道或者应当知道权利被侵害之时为起算点。同时,其时效的中断事由,与取得时效也有所不同。上述三方面的差异,也是导致两种时效分立而不能接轨的重要原因。三、结论前述两种时效之完全不同的法技术处理,决定了两者在制度设计上的分立。此种分立不仅便于立法清晰和法律适用方便(债权请求权适用诉讼时效,返还请求权适用取得时效),而且精确地设置了两种时效之不同的起算准则、中止与中断事由以及法律效果。据此,不同技术安排的两种时效根本无法进行"接轨"。如将两者强行并合即规定返还原物请求权适用诉讼时效,必然弊端丛生:(一)时效成立基础错位的后果诉讼时效以权利人有权利不行使的事实状态为全部考察目标,毫不关注义务人不履行义务的状态,如其适用于返还原物请求权,则占有人的占有事实状态对于时效的成立和完成将不能发生任何实质性影响。如此一来,暴力占有与秘密占有亦将取得所有权,此为社会道德所不容。而在他主占有的情形,占有人尚无"据为己有"的意思,法律却主动奉送其所有权,实在荒谬。与此同时,完全忽略对占有状态的考察和分辨,也将使取得时效有关善意占有与恶意占有、动产占有与不动产占有、持续占有与间断占有等不同效果的区分以及时效因占有状态的改变而发生的中断效果无从表现。(二)时效效果错位的后果依我国的立法模式,如果将诉讼时效适用于返还原物请求权,则时效完成后,仅发生权利人之胜诉权消灭的效果,其返还请求权本身并不消灭。如此一来,权利人仍然享有的物权将性质模糊、无法理喻:此种物权是否为所谓"自然权利"?如为自然权利,因理论上仅存在"自然债权"而无"自然物权",故学理上无从解释;如非为自然权利,因丧失返还请求权保护的物权根本无法实现,故学理上对其性质仍然无从解释。与此同时,权利人仍然享有物权(即便是所谓"自然物权")的事实绝对排斥了非法占有人因时效完成而取得占有物之物权的任何可能性(否则将违背一物一权原则)。其结果,便当然形成物权人有权利而无法行使、占有人得拒绝返还占有物却对之不享有任何合法权利的矛盾局面,延展开来,时效完成后,占有人处分占有物究竟为有权处分抑或无权处分?如为有权处分,权利来自何处?如为无权处分,则恶意受让人能否取得以及依何种根据取得所有权?……如此一来,理论上纷繁复杂、诡谲迷离,实践中疑窦丛生、难以操作,何苦来着?(三)取得时效不规定于物权法的后果取得时效效果的着眼点不在返还请求权之胜诉权的消灭而在占有人物权的取得,涉及与物权法相关规则的协调和统一,如取消这一制度或不将这一制度规定于物权法,均难以彰显经登记的不动产或者动产物权不适用时效取得的基本法理,也无法对未经登记以及错误登记的不动产物权之时效取得作出合适的安排,且难以凸现动产时效取得与善意取得规则之间的相互关系。综上所述,笔者以为,对于前述物权法审议稿以"接轨"为由取消取得时效制度的做法,应给予否定评价。注释：①关于罗马法上的取得时效和消灭时效,参见陈朝壁:《罗马法原理》(下),商务印书馆1979年版,第323页以下。②请求排除的妨害必为现实存在的妨害或者妨害之虞,且呈持续发生状态,无从测量时效之起算点,故有妨害即有请求排除之权利,此种请求权不适用时效。③笔者完全不赞成关于时效的目的在于"促使权利人及时行使权利、有利法官裁判案件以及有利物尽其用"等论述。笔者认为,权利人不行使权利为其最重要的权利之一,如果有权利不行使并不损害他人利益或公共利益,断无惩治之道理,而法官断案,举证责任在当事人,倘权利人因长期不行使权利而导致其权利无法证明,其自应承担不利后果,不仅不添法官的麻烦,反而简便了诉讼。至于"物尽其用"的主张,不过是杀富济贫的表达,断不可取。据此,时效制度的依据仅在维护秩序。参见尹田:《论不公正胜于无秩序》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第19卷),金桥文化出版(香港)公司2001年版。
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