摘要: 近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板”。
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超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。关键词: 基本权利/基本法/短板/文化重构
“短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”，是由美国管理学家彼得提出，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分，引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发，笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象，因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系，可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。 下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。 短板一、行政大权的设置 在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”[1] 如，《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。 之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如《中华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召集之”（第17条）；“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律”（第19条）；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力”（第20条）。1947年《中华民国宪法》也规定有：“总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严”（第39条）；“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置；但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效”（第43条）。 在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。” [2]因此，紧急命令权应在代
议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者，如，1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》 [3]规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。 正是凭借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》 [4]规定，政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”（第5条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间，非呈准主管机关不得自由处分”（第6条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理，节制或禁止前项指导管理切制或禁止，必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”（第7条）；“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”（第8条）；“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”（第9条）；“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”（第11条）；“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”（第12条）；“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力，并得施以检查”（第13条）；“得以命令预防或解决劳动纠纷，并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”（第14条）；“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定，并限期垦殖荒地”（第15条）；“对负币、流通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”（第16条）；“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制”（第17条）；“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”（第18条）；“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口，并得增征或减免进出口税”（第19条）；“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制”（第20条）；“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备，命其报告试验并使用之关于前项之使用，并得命原事业主供给熟练技术之员工”（第21条）；“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载”（第22条）；“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制”（第23条）；“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”（第24条）；“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习”（第25条）；“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理”（第26条）；“得对经营同类之国家总动员物资、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善”（第27条）。并规定：“本法实施后，政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚”（第31条）；“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之”（第32条）。如此，政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力，公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。 随着行政权的扩张，公民基本权利成为直接被碾压的对象。如，1912年12月16日《戒严法》 [5]规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”（第14条）1936年2月20日《维持治安紧急办法》 [6]规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解
散之人”；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。 短板二、法律配置的歧义 基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障，于是，相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中，法律、法规要接受合宪性审查，控制其权力的设置，以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代，法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念，充分发挥着“管理”、“限制”的功能，实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是：将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”，则“必间接而得法律命令之规定”，于是，公民的基本权利可以“莫不限之以法律”，其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观，聊备体裁，以慰民望已耳”。 [7] 在近代公民自由权的法律配置中，往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度，并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”，都无例外的规定了言论、著作、出版自由，但自清末的《大清报律》起，便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制＋保证金制，规定实行事前检查，“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语” [8]不得登载。北京政府对出版物实行批准制＋保证金制，规定：“每号报纸，应于发行日递送该管警察官署存查”。 [9]南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门，有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的，有国民党中央执行委员会制定的，有军事委员会令准施行的，还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议，其次为“中央宣传部颁布注意之要点”，起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制，从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记，须经党部和地方主管官署的双重核准，由中央内政部和中央宣传部（宣传委员会）发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域，审查方式采用事前审查与事后审查两种，前者为原稿审查，后者为印成品审查。检查是随时可进行的，党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关，再特设专门机关，如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控，还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入，实现了社会和政府的全面控制。 而近代公民参政权的法律配置，往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如，《约法会议组织条例》规定选举人资格为“中华民国国籍”，“年满三十岁以上之男子”，加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”或“曾由举人以上出身而夙著声望者”或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”，“年满三十五岁以上之男子”，还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”或“在内外国专门以上学校，习法律、政治之学三年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律、政治之学而确有心得者”或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”，且被选举人各省选举会不以本省人为限，其他选举会不以地方为限。 [10]袁世凯认为这些规定“复合各国限制选举之良规”，“而在事实上，此种限制方法，是远超限制选举范围之外。不宁唯是，除年龄国籍性别以外，每一资格，如“通达治术”、“夙著声望”，“研精科学”之类，在其解释上富有弹性，实与选举监督以过大之权力。” [11]又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的国会组织法及其选举各法，《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高，参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出，而是由省区地方选举会通过复选制选出及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低，选举权范围缩小，使选举操纵成为可能，这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。
近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“，恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如，近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”,1923年《中华民国宪法》规定：“中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由”（第6条）。1931年《中华民
国训政时期约法》规定：“人民非依法律不得逮捕，拘禁，审问，处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内，移送审判机关审问，本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审”（第8条）。 1947年《中华民国宪法》规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕，拘禁，审问，处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对於法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理”（第8条）。但是基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施，于是，由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济，人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊：“我们一班小民不要选举，不要创议，不要复决，不要罢官。我们先要申冤的法律，我们先要生命的保障！”。 [12] 短板三、司法救济的贫瘠 司法救济是公民基本权利的最后保障，在宪政体制中，或可提起宪法之诉，或可依法律请求保障，法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度，而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立，致使公民的权利救济疲软，往往成为政府利益的牺牲品。这一短板的具象是：法院虽然在体系上从行政系列中单列出来，但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着，司法成为政治价值的保护神。 清末开始司法体制改革，1908年刑部改为法部，大理寺改为大理院专司审判，1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》，规定各审判衙门“独立执行”司法权，并于各级审判厅内设立了检察厅，规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。北洋政府时期，独立的司法体系逐步建立：普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除普通法院外，还设有军事法院；检察机构设置在各级审判衙门内，分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅，负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级，实施三级三审终审制、审检合署制；中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议（1947年），特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。 独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”,1914年司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法，他说：“（四级三审制）用意良美，然欲实行我国，则略计法官人才，须在万五千人以上，司法经费，须在四五千万元以上，撰诸国情，云何能至。故一年来，改为审检所，复改为县知事兼理审判，皆所以救现行编制法之穷也”。 [13]1914年4月5日北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之”（第1条）；“县知事审理案件，得设承审员助理之。承审员审理案件由承审员与县知事同负其责任”（第2条）；“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督，承审员受县知事之监督”（第6条）。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置，对于维护司法独立几乎没有什么作用，正如伍廷芳所说：“该员无权，只听命于上司而己。以云司法，何能独立？” [14] 基层行政官员兼理审判弊端是显然的。沈家本指出：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能，有不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转至两无成就。” [15]基层行政官员兼理审判对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈：“试问今日各级审判厅，苟有案件牵涉行政者，尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，为虎作怅者，在号称司法独立已经数十年之国，尚时有所闻，于吾国更何尤？” [16]基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无，直到1935年，“查我国现时司法状况，除通商巨埠设置法院外，其余各县均由县长兼理司法。现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县，已设立法院地方，仅占六分之一强。换言之，即全国人民当有六分之五弱，遇有民刑诉讼案件，均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告，但就
审判经验论，第一审之始基己谬，不久便非易事，结果仍多难获公平之裁判。” [17] 自广州国民政府起，国民党对司法机关的重大改革是：非党员不能成为司法官，党纲是司法的最高准则，司法机关须受政治之统制，司法必须服务于政治需要。南京国民政府既重视“司法的党人化”，更强调“司法的党义化”， [18]要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识，拿党义充分地运用到裁判上：（一）法律未规定之处，应当以运用党义来补充他；（二）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应拿党义去充实他们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（三）法律已经僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（四）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效。” [19]于是，党义的效力高于法律的效力，司法成为党治国家的重要工具。 党化之下的司法，首先是组织不独立，上审判机关和检察机关由党部领导，司法官被要求“都有三民主义的社会意识”，陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。 [20]其次是审理不独立，党部可以控制对党员的拘捕与裁判，1928年5月21日国民政府训令214号规定：“党员如有嫌疑、应行拘捕者，除特殊情形应急处置外，须先通知所属党部或团体，再依法拘办。” 1927年8月1日国民政府训令205号：“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外，既有犯罪嫌疑，非得该党部直属之上级党部许可，不得擅行拘捕及加以任何处分。” [21]同时，党部具有提起公诉权，并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载：“（一）在如今“党治”底下，国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名；（二）在如今“党治”底下，国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告，用党部的名义指挥军警拘捕人民；（三）在如今“党治”底下，国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告，可以不经任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“党治”底下，国家的军警，受国民党区分部的指挥，可以不带拘票搜索票，随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民；（五）在如今“党治”底下，国家的军警对不经法定手续拘捕的人民，可以不经法定手续任意监禁并处置。” [22] 党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具，典型的表征是特殊司法机构的设立，如特种刑事法庭（简称“特刑庭”）和反省院。特刑庭属独立机关，不隶属于法院，在行政上受司法行政部管辖，人事由该部提请任免。与一般法院不同，特刑庭不是独立审判，而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时，可向中央特刑庭提出“非常上诉”，国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审，被告人无权上诉。 [23]反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱，施行的是党政双重领导，其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制，院长由中央执行委员会任免，训育主任由中央党部指派，总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具，全然不具备公正司法的功能。 党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效，反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来，司法救济便成为了“海市蜃楼”，是一个虚幻的“美丽传说”。 超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，反映了中国传统的政治、法律文化对现代宪政主义的重构。
注释: [1]《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。 [2][英]哈耶克著：《法律、立法与自由》第三卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第451页。 [3]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第480页。 [4]蔡鸿源主编：《民国法规集成》第四十一册，黄山书社1999年版，第210 - 212页。
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