[摘要] 过失相抵制度对处理受害人具有过错的侵权纠纷具有极为重要的意义，但在司法实践中对什么是受害人的过错、受害人过错性质等问题存在一定的争议。受害人过错分为受害人故意与受害人过失，其性质上有几种学说，其中未尽合理注意义务学说更为合理的解释为何受害人具有过错时就应当减轻加害人责任。受害人过错在程度上可以分为故意、重大过失、一般过失三类，在判断受害人过错时应当采取客观标准，即采用一个合理、谨慎的人对于自己人身或财产利益所应有的注意程度这一客观标准作为判断标准来确定行为人的过错及其程度。在性质上受害人过错不同于加害人过错，两者存在一定的差别。
[关键词] 过失相抵 受害人 过错
在侵权损害赔偿的审判实践中，有相当数量案件的加害人并不是造成损害赔偿的唯一主体，受害人对损害的发生或扩大具有过错的案件也占有很大比重，如何处理好这种类型的侵权纠纷具有极为重要的现实意义。根据现代侵权行为法的自己责任原则和法律的公平正义理念，各国侵权法都建立了针对受害人对损害发生或扩大具有过错情形下一定程度上减轻或免除加害人赔偿责任的过失相抵制度[1].按照我国民法界的通论，所谓过失相抵，是指就损害的发生或扩大，受害人具有过错，法院可依其职权，按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度[2].我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，该规定被视为是我国过失相抵规则的一个基本法律规定。 但该制度相对比较简单。直至最高院在2003年12月颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）后，我国的过失相抵规则才有了一个较为全面的规定，该解释第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。（第2款）适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该解释对过失相抵制度的具体适用作出了较为详细的规定。但司法实践中对受害人过错的性质是什么、如何判断受害人具有过错、与加害人过错有何不同等等问题尚有一定争议。本文试结合有关理论研究成果对受害人过错作一分析。
一、受害人过错的概念及类型
要分析受害人过错，首先应明确什么叫过错。关于过错的学说有主观说和客观说之分，我国立法及司法解释基本上采取主观说。所谓过错，是指行为人在实施行为时的疏忽、轻信或故意乃至恶意的可归责的主观心理状态[3].过错又可分为故意与过失两种基本类型。所谓故意，是指行为人预见到自己行为的后果，希望或放任这种结果的发生的心理状态；过失是指行为人疏忽大意、过于自信、应注意、能注意而不注意的心理状态[4].当行为人主体是受害人时，这些过错即为受害人的过错。这里可以引用张新宝教授所下的定义，所谓受害人过错是指受害人对于自己的权益之保护没有达到其应当达到的注意程度，对于自己遭受的损害之发生或扩大有故意或过失[5].从行为人在行为中表现出来的行为人的特定主观状态，受害人过错包括了受害人的故意和受害人的过失两种类型。
（1）受害人的故意
受害人的故意是指，受害人明知是其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之或放任的一种主观心理状态。比如行为人因失恋而卧轨自杀；行为人在穿越马路时明知交通信号灯为红灯，仍然强行横穿马路，而被超速行驶的汽车撞伤等。如果受害人对于损害的发生具有故意，则可以免除加害人就该损害的侵权责任，如果受害人对加害人造成的损害结果的扩大具有故意时，该扩大部分的损失也只能由受害人自负。之所以受害人具有故意时可以免除加害人责任，最主要的法理依据是加害人的侵权行为与损害结果之间的因果关系因为受害人的故意而造成中断，因此受害人的故意造成的损害应由受害人自己负责，加害人的行为即使是损害发生的原因，但因为受害人具有故意，加害人仍可以要求对因受害人故意形成的损失予以免责[6].最高法院《人损解释》第二条虽未明确规定何种情形下可以免除赔偿义务人的赔偿责任，但根据法理，应当理解为受害人具有故意时才可以免除加害人的侵权责任。
（2）受害人的过失
过失与故意是相对的一对范畴，前文已述，故意是指行为人明知其行为后果而有意为之或放任的心理状态。因此故意在实践中比较易于确定。而过失总是与行为人的预见有关，行为人应否预见、能否预见、是否预见，在实践中是不容易确定的，而且实务及理论界上对过失的性质、过失的分类等问题方面也存在一定的争议。因此就过失相抵制度而言，受害人的过失是值得研究的重点问题。
受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受了他人损害后进一步导致了损害结果的扩大[7].比如某甲被某乙打伤手臂后没有及时去就医，以致手臂伤势恶化被截肢，受害人甲对手臂截肢的损害就具有过失。根据上述界定，我们发现受害人的过失主要是对自身安全或利益的一种忽视。这种受害人过失通说认为不同于其与固有意义之过失。“过失”之概念有两种意义，第一种为固有（真正）意义之过失，系以义务之违反为前提，就此种义务违反所发生的损害，有过失的行为人应承担赔偿责任，这里所称的义务，通常指不得侵害他人的一般义务，或为基于契约关系而发生的特别义务。第二种意义上的过失，在学说上称为非固有（非真正）意义上的过失，不以违反义务为前提，系行为人对自己利益之维护照顾有所疏懈，故又称为对自己的过失[8].参照过失的这两种分类，受害人过失实际就是非固有意义上的过失，此种过失一般不具有致他人损害的不法性，未违反对他人应尽的合理的注意义务，而只是对自己利益的一种疏忽或不注意，本质上是违反了对自己的保护义务，受害人的这种过失行为一般不具有违法性。比如，上例中某甲被某乙打伤手臂后不及时去治疗而导致伤势恶化，某甲的这种不去治疗的过错及其行为在法律上并不构成违法。而加害人的过失则为固有意义的过失，是具有侵害他人权益性质而违反法定义务的心理状态，通常具有不法性（特殊侵权除外）。两者显然在性质上是有差别的[9].
二、关于受害人过错性质的几种学说及评析
通说认为，受害人过错在本质上是其对自身安全或利益的疏怠，违反了对自己的保护义务，而不是违反了侵权法所设定的不得损害他人的一般性义务，因此受害人的过错一般情况下并不具有违法性[10].既然受害人过错不具有违法性，为什么受害人没有采取合理的注意或采取预防措施来保护自己的身体、财产或其他权益免受损害，就会被认为是有过错，并导致加害人责任的减轻或免除呢？关于受害人过错的性质，学说上有以下几种理论：
（1）违反社会义务说
该说认为，受害人对自己的权益所应尽的合理注意的义务，虽然不是一种法定义务，但也是一种社会义务，受害人对自己的义务实际上是对社会或者公众的义务的一部分。受害人作为社会的一个成员，其对自己所尽的照顾义务实际上就是对社会所尽的义务。受害人作为社会的一员，应当尽力的对自身的权益加以维护，以免造成损害的发生或者扩大，否则也会造成社会的损失与浪费，因此受害人违反对自身的注意义务也构成过失[11].
（2）不忠实态
度说
该说认为，受害人的过错是指受害人违背诚实信用原则，对其自身采取不忠实态度。台湾学者何孝元在论及受害人过错时即指出：“此所谓被害人与有过失，非可仅解为被害人‘与以原因’之意而尚包含在社会观念上应受非难之一要素在内，即于此场合，被害人对于自己应采取忠实态度，而不采取即应视为与有过失”，又指出：“被害人对加害人并不负有照顾其自身权益之法律上义务，仅因受害人就其自身权益之维护有所疏忽，致造成损害之姓或扩大，基于诚信原则，被害人不得将此项疏失之结查转达嫁于加害人，法律上乃据而减免加害人之赔偿责任”[12] .
（3）未采取合理注意说
该观点认为，受害人未采取合理的注意即为过失。德国学者宁哈德指出，受害人负有一种使自己处于安全状态，并不使加害人处于一种负责任的危险状态的义务，若受害人未尽合理的注意而违反该义务，则不仅使自己处于不安全状态中，而且使他人处于负责任的不安全状态中，于此场合，受害人便有过错[13].该观点把受害人过错的性质界定为自身注意义务的违反，同时确立了认定受害人过错的客观标准即注意标准。
（4）未预见说
此种观点认为，受害人应当预见并且能够预见到自己可能遭受损害，而未采取措施避免或防止损害的进一步扩大，即为有过失。一个英国法官指出：“与有过失并不取决于注意标准，而是取决于可预见标准”、“某人没有象一个合理谨慎的人那样合一的预见到他可能遭受到的损害便构成过失”[14].该观点指出了受害人过失的确定标准即可预见性标准。
上述几种针对受害人过错性质的学说都有一定的道理，并从不同侧面对受害人过错性质进行了评价，比如不忠实态度说及违反社会义务说分别是从对受害人过错的道德评价和社会的连带关系角度对受害人过错性质作了阐述，而未预见说则确立了认定受害人过错的标准。但从受害人在受到侵害时的心理状态角度看，笔者更赞成未采取合理注意说的理论，即认为受害人未尽到对自身的合理注意即具有过错。笔者认为，之所以认为受害人对自己利益的疏忽或不尽合理注意义务，即认为有过错，并可以因此而减轻或免除加害人的侵权责任，主要是诚实信用原则及公平原则的需要。从诚信和公平原则来看，作为一个诚信的人不仅要对他人的财产和人身尽到注意义务，不能随意侵害，同时对自己的权益尽到合理的注意义务。如果受害人对自己的权益不予注意或懈怠，这就意味着受害人放弃了对自己人身和财产的有效管理，从而使加害人处于一种随时可能加害他人或者使已经发生的损害扩大的状态，这对加害人来说是不公平的，也是违反诚信原则的。从另一方面，既然受害人对损害的发生起到了一定的作用，因而由行为人承担那部分并非因自己造成的那部分损害或全部责任也是不公平的。所以，受害人对自身权益的维护的不注意或懈怠，从受害人角度看是一种处分自身权益的行为，或者说是对自身权益的不忠实行为，但是受害人的这种行为因为使加害人陷入一种更容易承担责任的状态之中，因此受害人的行为已不是一种孤立的、仅涉及本人利益的行为，从社会角度看，这种行为如果不作为过错予以归责，那么因受害人的过错造成损害的发生或扩大也会造成社会财富的浪费及损失，也无助于人们预防损害发生的意识的建立，因此，在受害人有过错时，法律虽然不能对受害人作出谴责，但是有必要科以受害人对自己合法权益的注意义务并因此减少或免除其应当从加害人处得到的赔偿，从而使受害人过错在特定情形下具备了法律的应受非难性，其表现形式就是减免加害人对受害人的侵权责任。
前文已述，受害人的过错是对其自身利益的不注意或懈怠，换言之，受害人在违反了其对自身权益的注意义务时应认定其有过错，该过错不同于加害人的过错，通常情况下不具有致他人损害的不法性。但是其注意义务则有可能是法律规定的义务，也可能是单纯的没有注意。比如，驾驶员在道路上应按交通法规驾驶汽车，驾驶员应当遵守的注意安全义务就是法律规定的义务；再如，某人被他人打伤后，受伤者应及时去治伤，哪怕加害人没有支付赔偿款项，如果受伤者自以为自己抵抗力强而不去治疗，他违反的就不是法律规定的注意义务而是作为人的一般性义务。针对受害人过错的性质，台湾学者多是从公平及诚信原则对过错作出性质上的认定的，比如，台湾学者王泽鉴认为：“被害人虽在法律上并未有不损害自己权益之义务，但其既因自己疏懈酿成损害，与有责任，依公平原则，应依其承担受减免赔偿额之不利益”[15].台湾学者何孝元认为，“盖法律上，对自己并无不生损害之注意义务。故过失相抵之被害人之过失，并不仅限于违反法律上之注意义务，而系命赔偿义务人负担全部损害额，在情理上有欠公平时，对于被害人不违背法律上注意义务之单纯不注意，亦依衡平及诚信原则，予以斟酌，以减轻加害人之赔偿责任”。
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该他们的观点是一致的，意思即，受害人虽不负有不损害自己权益的义务，但因其违反了法律上的注意义务或其单纯的不注意，应依公平及诚信原则减轻加害人的赔偿责任。三、受害人过错的形式
过错的形式是指过错的等级、类型，是过错轻重程度的表现[16].上面在分析受害人过错的概念时，已提及受害人过错包括了受害人故意与受害人过失两种基本分类。在刑法领域中故意又有直接故意和间接故意之分，过失又有疏忽大意的过失与过于自信的过失之分[17].在民法领域中，因为民事责任不同于刑事责任，通常不是以行为人主观恶性大小来确定法律责任，因此对于故意一般不作此区分也已成通论，但如何对过失作进一步划分，学界对其争议较大，我国在立法上也是空白，直到最高院《人身损害赔偿解释》出台，我国对过失的分类才有所明确，但是依然存在着定义不明的缺陷。比如何谓重大过失、一般过失等。
最高院《人身损害解释》第二条实际上将过错区分成三类：故意、重大过失与一般过失。上面对故意及过失已作过分析，但对于过失的进一步分类即重大过失和一般过失未作分析。所谓重大过失，就是受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害，或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大；所谓一般过失，就是受害人没有尽到作为一个合理的人而应有的对自己利益所应有的注意程度，从而使自己遭受了损害或造成损害结果的进一步扩大[18].在实践中，理解一般过失与重大过失，要以一个合理的人的注意程度作为参照，所谓合理的人的注意程度，就是社会上一般勤勉诚实具有相当经验的中等程度的注意力之人的注意程度。如果法律在某种情况下对一行为人应当注意或能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但未违背一般人应当注意并能注意的一般规则，就是一般过失；如果行为不仅没有遵守法律对他的较高的要求，甚至连人们都应当注意的一般标准也未达到，表现了行为人的极端疏忽的心理状态，就是重大过失。如：某驾驶员在驾车时将汽车靠左行驶，作为一个驾驶人员应该知道靠右行车交通规则，这种规则一般人都是知道的，作为驾驶人员更应知道，结果该驾驶员在靠左行车时被他人撞伤，该驾驶员就具有重大过失；又例：某驾驶人员在道路上正常行车，但因为雨天路滑导致方向失控而撞伤他人，这种过失就应当是一般过失。
四、受害人过错的判断
侵权行为法理论中关于过错的判断历来就有主观标准说和客观标准说两种不同主张，客观标准说强调客观的行为标准，认为只要一个人的行为不符合“标准人”的行为的要求，就为有过错。客观标准注重的是对行为人的外部行为的
考察，而不是对行为人内在心理状态的检验，其主要方法是通过与一个合理的人对自身利益的注意程度来判断行为人实施行为时的心理状态；主观标准说强调行为人的主观努力程度，认为一个人只要主观上能够避免损害后果而没有避免，就为有过错，这是一种通过判断行为人心理状况来确定其有无过错的方法，更注重的是对行为人心理状态的检验。我国学者中持这两种主张的人都有[19].笔者倾向主张客观标准，即采用一个合理、谨慎的人对于自己人身或财产利益所应有的注意程度这一客观标准作为判断标准来确定行为人的过错。因为作为判断过错的标准，虽然过错是主观上的一种心理状态，但是判断这种主观心理状态必须有一个可以客观操作的比较标准才能得以判断，而主观标准并不具备这种比较的可能性。从民法理论的发展的趋势来看，检验过错的标准的客观化也是民法理论发展的必然。我们需要注意区别的是，判断过错的标准是客观的，但这不能改变过错的本质属性，过错依然是一个主观上的概念[20].
按照客观标准说所主张的“注意程度”标准，我们在判断受害人是否具备过错时就简单的多，那就是看受害人是否违反了一个合理的人对于自己利益应有的注意程度，当受害人没有达到一个合理的人对自己利益应有的注意程度时，就认为其有过错。法院在确定受害人过错时，应当将这样的一个假设的合理人的行为与实际的受害人的行为相比较，如果发现受害人的行为符合这个假设的合理人的行为标准，那么就可以认为受害人就没有过错，反之这个受害人就没有过错。这里需要注意的是，这个合理的人的注意标准往往受两个条件的制约：损害后果的可预见性及损害后果的可避免性。换言之就是对某个行为后果，作为合理的人能预见到且又能避免的而实际受害人没有预见到或未能避免的，就视该受害人有过错。
用上述客观标准我们可以对什么是重大过失与一般过失进行判断，当某个合理的人对他人之权利或利益负有特别的义务，或者依据法律规定应尽到特别的注意义务，如果受害人没有达到这样的注意义务，甚至连一个普通的人的注意都没有达到，那么受害人的过失就是重大过失。例如，一个医生在做完外科手术后将手术刀留到了病人的体内，这就是重大过失。如果受害人在从事某种行为时没有需要特别注意的事项，那么，他的行为只要与一个负有一般注意的诚信的人的行为进行比较，如果注意程度不及这样的一个一般的人，就应当认定其有一般过失。比如一个人低头走路结果被他人撞伤，该受害人即具有一般过失。
在理论上，受害人的过错性质上不同于加害人过错，因此判断受害人的过失的“合理人的注意程度”标准与判断加害人过失的“合理人的注意程度”标准也不应相同，对此，我国学界已基本形成通识，即判断受害人过错的客观标准中的注意程度应当低于判断加害人过错的客观标准的注意程度21.笔者认为其主要原因有二：其一，虽然受害人因其过错而使自己利益受损，但是这种过错与加害人的使他人利益受损的过错相比，存在明显的道德上的差异，法律上对于具有不同道德差异的行为应当给予不同的评价，对加害人科以较高的注意义务可以更好的保护受害人的权益。而受害人的注意义务仅仅及于自身权益，因此只需承担相应较低的注意义务。其二，通过降低对受害人注意程度的要求，在事实上能够增加受害人获得补偿的机会。
注 释
[1]程啸：《过失相抵》，载王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论及展望》，中国社会科学出版社2004年2月第1版，第55页。
[2]朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年2月第1版，第400页。
[3]张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用——最高人民法院法释[2003]20号解读》，中国法制出版社2004年1月第1版，第26页。
[4]周永坤：《法理学》（第二版），法律出版社，2004年4月第2版，第291页。
[5]同[3]，第30页。
[6]王利明著：《民商法研究》（修订本第1辑），法律出版社2001年12月第2版，第667页。
[7]同[1]，第79页。
[8]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月第1版，第39页。
[9]受害人过错包括故意与过失，对受害人过失及加害人过失性质上的比较也适用于受害人故意与加害人故意在性质上的比较。通说一般是直接比较受害人的过错。见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年7月第1版，第582-583页。
[10]通说认为，受害人通常不对自己负有自我保护、不自我侵犯的义务，所以这里所言的违反了自我保护的义务实际上是违反了一种道义上的义务而非法定义务，因此不具有不法性。见朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年2月第1版，第415页；王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年7月第1版，第583页。
[11]Larenz，Vertrag und Unrecht Ⅱ ， Hamburg . 1937 . P100.
[12]何孝元：《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1982年版，第49页。
[13]《国际比较法百科全书？侵权行为？损害的远因和近因》第100页。
[14]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，第324页。
[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年第1版，第366页。
[16]房绍坤等著：《民商法原理（三）？债权法？侵权行为？法继承法》，中国人民大学出版社1999年2月第1版，第421页。
[17]杨立新等：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社，1988年版，第83页。
[18]同[1]，第83页。
[19]同[16]，第425页。
[20]杨立新等著：《人身损害赔偿——以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2004年2月第1版，第91页。
[21]王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年7月第1版，第600页。
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