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渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失
一、渎职罪法条关系及其适用选择
渎职罪自身法条关系，是指刑法所设定的渎职犯罪法条相互之间的关系。现行刑法设置23个法条对渎职犯罪作了全面规定，形成了渎职罪普通法条与特殊法条并存、同质犯罪处罚原则不同的立法格局。研究渎职罪自身法条关系，是为了在明确渎职罪法条关系的基础上决定法条的适用选择。在此，笔者从司法适用的角度着重研究以下两个问题：
（一）渎职罪普通法条与特殊法条的选择适用问题
现行刑法对渎职犯罪既设置了作为普通法条的第397条， 规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，又设置了第398条至第419条一系列规定具体渎职犯罪的特殊法条，形成渎职罪普通法条与特殊法条的法条竞合关系。应当说，根据刑法第397 条“本法另有规定的，依照规定”的立法表述，司法实践中对于渎职罪普通法条与特殊法条竞合情形下法条的适用选择是明确的，即按照特殊法条优于普通法条原则选择适用特殊法条。然而，司法实践中的问题是具体而复杂的。问题之一：当某一案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，能否依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条（注：事实上，这一问题在刑事立法中是普遍存在的。有观点认为，刑法中存在的特殊法条法定刑设置低于普通法条是不合理的。也有学者如陈兴良教授认为，立法者设置部分特殊法条的目的就是要对特殊的犯罪规定较轻的处罚。）；问题之二：当某一案件在定罪条件上不符合渎职罪特殊法条的规定，但却符合普通法条的规定，在特殊法条不能适用的情形下，能否回过头来适用渎职罪普通法条。刑法理论界与司法实务部门对于上述两个问题在认识与理解上是有分歧的。笔者认为，在立法已经明确渎职犯罪普通法条与特殊法条竞合法条适用原则（注：《刑法》第397条明确“本法另有规定，依照规定”，应当理解为本法另有特殊规定的，依照特殊规定定罪量刑。即特殊法条优先适用。） 的情况下，本不应该产生上述问题及其争议。然而，问题与争议又是客观地存在。为此，我们应当探究其中的原因，并在全面分析论证的基础上提出解决问题的路径与对策。
刑法理论界对于普通法条与特殊法条竞合的法条适用原则主要形成两种观点：一种观点认为，在普通法条与特殊法条竞合的情形下，法条适用原则是特殊法条优于普通法条，即排斥普通法条的适用余地。（注：马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第147页。） 这一观点曾经是学术界的主流观点，也为渎职罪立法（第397条）所采纳。但全面审视现行刑法， 不难发现现行刑法并非一以贯之地秉承这一观点。（注：如《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。事实上，刑法第140条与第141至第148 条之间具有特殊法条与普通法条的法条竞合关系，但立法未按特殊法条优于普通法条的原则适用法条，而是规定了重法优于轻法原则。） 另一种观点主张，普通法条与特殊法条竞合，法条适用的一般原则是特殊法条优于普通法条，但当特殊法条处罚明显轻于普通法条时，依据罪行相适应原则，应采用作为例外原则的重法优于轻法原则，即优先选择作为重法的普通法。（注：吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第171页。） 由此可见，问题的产生与分歧的出现，既有理论的含混，又有立法的冲突与不协调。笔者认为，对此问题的研究应依据立法的具体规定，不能泛泛而谈。就渎职罪而言，立法上的规定是明确的。刑法第397 条已经明确渎职罪特殊法条的优先适用，问题是如何从理论上进一步阐明法条竞合的含义及其适用原则。
笔者认为，法条竞合是客观的立法现象，是指由刑事立法决定的，数个规定具体犯罪构成要件的刑法条文，因其在构成要件之间存在从属或交叉关系而形成数法条对于同一犯罪行为予以不同概括规定的法律现象。法条竞合理论所要明确的是数个竞合法条之间的关系，并具体解决当数个法条对于同一犯罪行为都能适用的情况下，究竟应当如何选择适用法条。在特殊法条与普通法条竞合的场合，应当优先适用特殊法条。在法条竞合中不存在重法优于轻法原则。（注：龚培华：《刑法理论与司法实务》，上海社会科学院出版社2002年版，第132～133页、第159页。） 在法条竞合情形下，只能在竞合的法条中作出法条的择一选择，并且，法条选择一旦作出，就不能因所选择的法条不能定罪而重新选择法条。因为法条竞合研究的是法条关系，所要解决的是竞合关系中法条的选择问题，至于按法条竞合适用原则所选择的法条能否定罪，并非法条问题。尽管现行刑法第149条第1款有法条重新选择的规定，（注：《刑法》第149条第1款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”事实上，该款规定明确了对于不构成特殊法条规定的犯罪，但符合普通法条规定的，可以重新折返适用普通法条定罪处罚。） 第2款有重法选择的规定，但这只是特别规定，不能认为是法条竞合适用的普遍原则。事实上，司法实践中对于交通肇事致人重伤的认定，尽管其在法条关系上涉及刑法第235条过失致人重伤罪，但因第235条有“本法另有规定，依照规定”的规定，司法人员是不会考虑适用第235条的。如果交通肇事致人重伤，但因在具体定罪条件上（致一人重伤负次要责任）不能认定为交通肇事罪，就作无罪认定，而不会回过头来适用刑法第235条，定过失致人重伤罪。在渎职罪条款中，由于立法没有作出类似刑法第149条第1款、第2款的特别规定，相反刑法第397条作出了与刑法第235条过失致人重伤罪相一致的“本法另有规定，依照规定的规定”。即按特别规定适用法条，因而有理由认为，当某一渎职犯罪案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，不能依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条；当某一渎职犯罪案件因不符合渎职罪特殊法条定罪条件，但却符合普通法条的规定，在特殊法条不能定罪的情形下，不能回过头来适用渎职罪普通法条定罪处罚。
（二）刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题
刑法第399条第4款（97刑法第399条第3款，因《刑法修正案（四）》而形成第4款）因其规定司法工作人员收受贿赂同时犯渎职罪的，应择一重罪处罚，引起了刑法理论与司法实务界的广泛争议。在此，笔者不讨论该款规定涉及的罪数形态问题，只是探讨该款规定与渎职罪相关法条的关系问题。
刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题所要研究解决的是该款在渎职罪其他法条中的适用性问题，即理论界探讨的该款能否在渎职罪其他法条中“推而广之”，抑或只能特别适用的问题。笔者认为，在不能明确把握立法意图的情况下（可能立法意图本身就是不清的），只能从该条款的性质入手进行分析。刑法学界对于刑法第399条第4款的性质有“注意规定”与“特别规定”之争。有学者认为该规定属于注意规定，因而可以在渎职罪中推而广之；有学者主张该款规定属于特别规定，并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私枉法等罪的，才能依照处罚较重的规定定罪处罚。如果事先犯徇私枉法等罪，事后收受财物的，应当数罪并罚。（注：转引自黄华平、梁晟源：《刑法第399条第4款的罪数形态之新论》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷上册），中国人民公安大学出版社2005年版，第501～502页。） 笔者在基于立法没有明显疏漏与偏差的前提下，认为刑法第399条第4款应当属于特别规定。理由是：首先，在97刑法颁布前，有关国家工作人员受贿并有其他职务犯罪，尽管理论界有争议，但是，立法是有明确定论的。1998年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款明确规定对此类行为应当数罪并罚。97刑法对上述立法进行修订，应当理解是一种特别规定，即否定了原有立法规定。其次，立法者既然注意到司法工作人员受贿并有渎职犯罪，当然也会考虑到行政执法人员会存在同样的行为。如果是注意规定，从立法技术上考虑，应当在渎职罪法条的最后作出统一的注意规定。立法未作出统一的注意规定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解为立法的有意安排与特别规定。再次，从行政机关工作人员渎职犯罪的法定刑来看，大多最高刑在7年以下， 而司法工作人员渎职犯罪的法定最高刑一般在10年以上。立法是否有两者法定最高刑设置差异的考虑不得而知，但这也可以成为我们分析研究的一个理由。
在明确刑法第399条第4款属于特别规定的前提下，对于刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题就可以得出这样的结论：刑法第399条第4款只能特别适用，而不能在渎职罪其他相关法条中推而广之。至于刑法第399条第4款涉及的罪数形态问题也就只能是见仁、见智了。
二、渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择
在79刑法中，渎职罪的犯罪主体是国家工作人员。97刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，而将非国家机关工作人员的国家工作人员渎职行为进行单独规定，由此引发了国家机关工作人员渎职犯罪法条与国家工作人员渎职犯罪法条的关系及其适用选择问题。
在对上述问题展开研究之前，有必要对97刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员的立法弊端进行分析。97刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员的立法意图应当说是清楚的，即限定渎职罪的范围。问题是在对渎职罪法条分设时，其所依据的基础法律，如《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国文物保护法》等规定的渎职行为的主体大多为国家工作人员，而未限定为国家机关工作人员，由此必然引发刑法与基础法的冲突与不协调。如负有文物保管职责的国家工作人员因其严重不负责任，造成国家珍贵文物流失的，由于其不符合渎职罪主体条件而不能适用刑法第419条，并且，在刑法中找不到相对应的条款，因而不能定罪处罚。 类似问题在刑法实施中比较多地出现，使得立法者不得不对刑法渎职罪的主体进行立法解释，但2002年12月28日全国人大常委会对渎职罪主体的立法解释，将立法上的国家机关工作人员（文义理解应当是在国家机关中从事公务的人员）解释为代表国家机关行使职权的人员（包括三种人员），实属无奈之举。如果说渎职罪立法解释弥补了立法的不足，那么，渎职罪法条与国家工作人员渎职罪法条之间难以界定的法条关系问题，势必成为司法适用中的难题。在此，笔者仅以妨害对公司、企业管理秩序罪为例进行分析。
刑法理论界一般认为，刑法第167条、第168条及其修正案、第169 条是国家工作人员渎职罪的典型条款，其与刑法渎职罪条款形成普通法条与特殊法条的竞合关系。如刑法第167条规定的是国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪，而刑法第406条规定的是国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，两法条之间具有法条竞合关系。对此，司法实践中在法条适用选择上是不会存在疑义的。但刑法第168条的规定在渎职罪法条中不能找到直接对应的法条，而只能对应作为渎职罪中普通法条的刑法第397条。问题是国家机关工作人员渎职行为造成国有公司破产的，究竟应当适用刑法第397条还是第168条是值得研究的。因为在犯罪主体上第397 条是特殊法条，但在对象上第168条又成为特殊法条，两者之间难以界定何为特殊法条。同样的问题在刑法第169条中也存在。如果说上述问题能够解决， 那么国家机关工作人员实施刑法第166条（为亲友非法牟利罪）规定的行为又当如何适用法条？王作富教授认为，为亲友非法牟利罪实际上是滥用职权造成破产、损失罪的一种特殊行为方式，二者之间构成包容竞合关系，应按照特别法优于普通法的原则，优先适用为亲友非法牟利罪的法条。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2001年版，第398页。） 当然，这是在犯罪主体限定为国家工作人员前提下作出的法条适用选择。问题是当国家机关工作人员实施为亲友非法牟利行为时，是否又要选择适用作为普通法条的刑法第397条？刑法既将渎职罪法条以主体身份进行划分，形成普通法条与特殊法条的关系，但又没有形成完全的对应关系，在法条关系及其适用选择上，必然会引起争议。
笔者认为，渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择问题是刑法立法细分造成的，相互之间形成双重的法条竞合关系。在现有的立法框架下，对于存在的法条竞合关系，在法条适用选择上应当统一标准。由于国家机关工作人员渎职行为主要是对国家机关声誉的危害，因而在法条适用选择上，应当优先按照主体身份的特殊性决定法条的适用选择。具体而言，对于国家机关工作人员实施的特定的渎职犯罪行为，刑法渎职罪条款中有特殊条款规定的，应当优先选择渎职罪特殊法条；对于刑法渎职罪条款中没有特殊条款规定的，应当按照主体身份的特殊性，优先选择适用渎职罪中的普通法条，排除一般国家工作人员渎职犯罪条款的适用。
一、关于渎职罪共犯的认定
根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴，其主体不仅要求必须具有国家机关工作人员的身份，而且还要利用其职务之便，否则不能构成此类犯罪。这是相对于单独犯罪而言。两个以上的国家机关工作人员共谋，分别利用自己的职务之便，共同实施某种渎职罪，可以成立该罪的共犯，自不待言。（注：根据我国刑法中的共犯理论，这里的渎职罪共犯仅限于故意犯罪，不包括玩忽职守等过失犯罪。） 值得研究的是非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共犯问题（包括两个以上国家机关工作人员共谋，仅仅利用一方职务之便实施渎职罪的情况），理论上存在着较大争议。目前学术界对此类问题所能达成一致意见的是，无身份者可以成为有身份者实施纯正身份犯的教唆犯或帮助犯（即非国家机关工作人员可以成为国家机关工作人员实施渎职罪的教唆犯或帮助犯），但是对于无身份者能否构成有身份者实施纯正身份犯的共同正犯？或者说，非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共同正犯？理论界存在着几种不同的观点，大致有肯定说、否定说和折衷说之分。
肯定说认为无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯。如有学者指出，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪的实行犯，是由于某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，而唆使其亲属乙代为收受他人贿赂，甲和乙的行为便成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而应视为受贿罪的实行犯。（注：论者虽以受贿罪为例，但可推及渎职罪。参见谢望原主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年版，第47页。） 否定说则认为无身份者不能成为纯正身份犯的共同正犯。前苏联刑法学家a·h·特拉伊宁对此曾有一段精辟的论述：“在社会主义刑法体系中，关于非公职人员参与实施渎职罪应负刑事责任问题是不容怀疑的。但是，必须注意，渎职罪中的共犯毕竟有些不容忽视的特点。问题的实质在于，非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令，签署文件等等。……由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”（注：［前苏联］a·h·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1957年版，第243～244页。） 折衷说则认为对此问题不能一概而论，应当根据具体情况，区别对待。如赵秉志教授指出，对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题，一概否定或肯定的主张都值得商榷，而应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，在此种犯罪情况下，应当承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯。（注：赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第297页。）
比较上述三种观点，笔者认为折衷说更符合我国的司法实践。在某些纯正职务犯罪中，有身份者的职务之便完全可以为有身份者与无身份者同时利用，这时二者当然可以构成共同实行犯。至于本来只能由有身份者利用的职务便利，如何理解为也可以由无身份者通过其与有身份之人的意思联络和行为协同而利用，肖中华博士曾对此作过进一步分析，认为可以借鉴日本刑法学界的“共同意思主体说”和我国台湾学者提出的“共犯拟制说”。（注：肖中华：《真正身份犯之共犯问题探讨》，《云南大学学报》2003年第1期。） 笔者认为有一定的道理。具体到渎职罪，非国家机关工作人员虽然不能单独利用国家机关工作人员的职务之便，但是在有些渎职罪中却可以和国家机关工作人员共同利用这种职务便利实施犯罪。例如，非国家机关工作人员可以与司法工作人员共同利用后者的职务之便私放在押人员从而成为私放在押人员罪的共同正犯，也可以在招收公务员、学生工作中与国家机关工作人员共同利用后者的职务便利实施舞弊行为（如伪造档案等）从而成为招收公务员、学生徇私舞弊罪的共同正犯。但也不尽然，如果非国家机关工作人员在作为渎职罪的犯罪对象的情况下，即使其利用了国家机关工作人员的职务之便，也不能以渎职罪的共犯论处（包括教唆犯、帮助犯和共同正犯），而只能以其本身符合的犯罪构成定罪处罚。例如，在押犯与司法工作人员共谋，利用后者值班的机会逃跑，在押犯只能构成脱逃罪，而不能构成司法工作人员私放在押人员罪的共犯；同样的情况还有放纵走私罪、放行偷越国（边）境人员罪等。这也可以说是有关身份犯之共犯理论的一种例外。
二、渎职罪与相关共犯的界限问题
从司法实践来看，许多徇私舞弊滥用职权类渎职罪往往是以其他犯罪的构成为前提的，因此这类渎职罪与其他犯罪通常具有共生性。例如，放纵走私罪与走私罪，私放在押人员罪与脱逃罪，徇私舞弊不征、少征税款罪与偷税罪，放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣产品罪等。这就引出一个问题，即国家机关工作人员在明知他人实施犯罪而予以放纵的情况下，对渎职者究竟应当认定为渎职罪还是他人所犯之罪的共犯呢？目前在理论界存在着各种不同的观点和主张。以放纵走私罪与走私罪为例，有的学者认为，海关工作人员事前与走私罪犯通谋为走私罪犯提供方便的，应认定为走私罪的共犯，而不能认定为放纵走私罪。其主要理由是刑法第156条的规定， 即“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”（注：张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第952页。） 有的学者则主张海关工作人员只要利用职权，徇私情、私利，故意违背事实和法律，弄虚作假，隐瞒事实，放纵走私，情节严重的，均应根据刑法第411条规定认定为放纵走私罪。其理由是， 现行刑法实际上是将某些共同犯罪中与职务相联系的部分实行行为、帮助行为单独列为渎职罪，从而使某些渎职罪如放纵走私罪与走私罪的共犯形成了法条竞合关系，根据特别法优于普通法的原则对海关工作人员应以放纵走私罪论处，而不应定性为走私罪的共犯。（注：沈宇峻：《放纵走私罪与走私罪共犯认定中的若干疑难问题》，《华东政法学院学报》2003年第4期。） 另有学者认为，在这种情况下，渎职者的渎职行为实际上兼有渎职罪构成要件和共犯构成要件的双重性质，属于想象竞合犯形态，依照想象竞合犯的处罚原则，对行为人应择一重罪处断。（注：肖中华：《渎职罪认定中的几个共性问题》，《法学论坛》2001年第5期。） 此外，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾于2002年7月11 日联合颁布了《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第16条第1款规定：“依照刑法第411条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得赃物的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。”
笔者认为，评价上述诸种观点及司法解释不能脱离现行刑法规定及共同犯罪理论。首先，刑法第156条之走私罪共犯的规定并不能完全涵盖放纵走私罪。 例如有学者指出，刑法第411条的内容包含了走私罪的部分实行行为和走私罪的帮助行为，具有共同走私行为和明知他人走私的事前、事中帮助行为，当然可以成立共同犯罪。但是，对于走私实行行为终了，但走私结果未发生或未实现，而采取的事后帮助走私或放纵走私的行为，依照共同犯罪的一般理论，不构成走私罪的共犯。换言之，放纵走私罪与走私罪之间并不具有必然的共同犯罪关系。如果认为刑法第156条能够适用于刑法第411条，那么刑法第411条就没有存在的价值。（注：龚培华：《渎职罪立法及司法适用研究》，《犯罪研究》2000年第5期。） 其次，根据刑法第411条的规定，放纵走私罪以“徇私舞弊”为必备构成要件， 因此该罪在客观方面并不限于消极的不作为，海关工作人员完全可以利用职务之便采取积极的作为方式帮助走私分子逃避海关监管，故《意见》实际上是对法条作了不当的限制解释，不仅在逻辑上自相矛盾，而且在理论上也站不住脚，不利于打击此种犯罪。（注：沈宇峻：《放纵走私罪与走私罪共犯认定中的若干疑难问题》，《华东政法学院学报》2003年第4期。） 再次，根据我国的共犯理论，认定海关工作人员是否构成走私罪的共犯，关键在于查明行为人与走私犯罪分子是否具有共同的走私故意和共同的走私行为。据此我们可以对放纵走私罪与走私罪的共犯分以下几种情况进行区分：
第一种情况：海关工作人员与走私犯罪分子事先并无通谋，只是明知他人实施走私行为，而出于徇私情、私利等原因不依法查纠，对走私犯罪采取放任态度的。此种情况，在刑法理论上类似于片面共犯，根据我国的刑法理论，不能因为海关工作人员明知并在客观上起了帮助作用而定为走私罪的共犯，而应认定海关工作人员构成放纵走私罪，因为双方并没有共同的走私故意。
第二种情况：海关工作人员与走私犯罪分子事先通谋，并在走私过程中利用本人职务之便积极配合，放纵走私的。根据共犯理论，海关工作人员的行为一方面构成走私罪的共犯，另一方面也符合放纵走私罪的犯罪构成，属于一行为触犯两个罪名，在理论上更符合想象竞合犯的特征，而非法条竞合，对之应根据想象竞合犯的处罚原则择一重罪处断。这也符合罪责刑相适应原则和刑法从严治吏的立法精神。但是，如果海关工作人员并未利用自己的职务之便，而只是利用自己熟悉海关工作流程等条件为走私分子通风报信，帮助犯罪分子逃避海关监管的，对其应以走私罪的共犯论处。
第三种情况：犯罪分子在走私过程中被查获，通过向海关工作人员说情，海关工作人员予以放行的，对这种情况应分别进行处理：如果海关工作人员明知是或可能是走私行为，只是出于徇私情、私利或对领导不满伺机泄愤报复等原因而予以放行的，对其应以放纵走私罪论处；如果其明知是走私行为，而接受他人的请托，并利用本人职权积极帮助走私分子逃避海关监管或者约定于事后分赃的，这时海关工作人员的行为就成了走私行为的一部分，从而使海关工作人员成为走私罪的共犯，同时海关工作人员的行为也触犯了放纵走私罪，对其应依照想象竞合犯的处罚原则择一重罪处罚。
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