论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。
1 格式条款(合同)的概念
格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国､美国等称之为附合同､附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。
在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同､定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。WWW.lunwen.net.cn
于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款､第40条､第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款､第40条､第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。
2 格式条款的认定
由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。
2.1 未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别②。格式条款这种定型化的特点实质上是排除了合同对方当事人对合同条款的协商权。这种被格式条款提供者固化了的内容不仅是未经与对方协商，而且是不能与对方协商的。对方当事人在“订不订由你”的氛围中，“要么接受，要么走开”，只能被子动地全部接受整体格式条款的内容，除非其放弃订约的机会。如果《合同法》第39条第二款所述的未经协商的条款可以由当事人双方协商的话，那就不是格式条款了。
2.2 格式条款是其制定者为了重复使用而预先制定的。该定义说明格式条款的产生过程不象一般合同条款那样由双方当事人共同协商制订，而只是格式条款的提供者单方面确定的合同条款；另一方面，该条款被一方当事人用来针对不特定的订约相对人而多次反复使用，其目的是为了提高效率，降低订约成本。我们在理解“重复使用”时，不应将它作为格式条款的特征来看待，而应视“重复使用”为经济功能而非法律特征。
2.3 格式条款当事人订约地位实质上的不平等性(或称之为格式条款的附从性)。该订约地位的不平等源于订约相对人(如处于弱势地位消费者)在订约过程中所处的附从地位。格式条款的制定者往往是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于垄断地位的企业，或是居于独占地位的经营者，这种订约当事人地位之间的差异有力地影响着订约双方的权利平衡。处于弱势和附从地位的订约相对人就对方提出的格式条款只能概括地接受或拒绝，而不能就格式条款的内容进行平等协商，其在整个订约过程中只能处于附从的地位，其实质是处于附从地位的订约相对人的契约自由受到限制。
2.4 注意格式条款与示范合同的区别。示范合同是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件②。示范合同有利于完善合同条款､明确各方当事人的权利与义务，并有利于减少因当事人欠缺相关专业知识而产生的各类纠纷。但由于示范合同只对订约当事人双方只有示范性，而无强制约束力；订约当事人可以参照示范合同的条款，也可不参照；订约当事人可以修改示范合同的条款内容和形式，也可以增减条款，因此示范合同的条款不是格式条款③。条款的内容不能与对方协商是格式条款和示范合同的根本区别②。
3 有关格式条款法律适用的法理分析
3.1 格式条款中的特别提示义务。《合同法》第39条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。笔者认为该条款要求格式条款的提供者对其所供格式条款中的“免除或者限制其责任的条款”负有特别的提示义务。在此之所以强调是一种特别提示义务，是因为订立一般合同条款也需尽到一般提示义务，这是基于诚实信用原则所要求的。此处规定的条款制作人应采取“合理的方式提请对方注意”，并“按照对方的要求”对该条款用“合理的方式”予以说明，应当理解为要求上述格式条款的提供者尽到更高的提请注意的义务。相对一般的提示义务要求，法律在此附加了“按照对方的要求”和采用“合理的方式”的特别要求，这也可以看做是对免责条款订入合同成为格式条款的程序性要求。
此外，笔者认为对违反《合同法》第39条第一款规定的特别提示义务之行为，在立法上应直一步明确其应承担的不利后果。建议可依对方当事人的请求予以撤消或更改或判定无效，这时应让其充分行使意思自治的权利。
3.2 对格式条款解释的特殊规则。格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。因格式条款与普通合同条款相比有其自身的特点，故对其解释除了遵循一般合同解释所应遵循的原则(如考虑合同的目的､按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字､公平合理并兼顾双方利益等)外，也有其遵循的特殊规则。
《合同法》第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。依该条规定，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：①应当按照通常理解予以解释。即按一般人的合理理解进行解释。②对格式条款提供者作不利的解释。该规则源于罗马法“有疑义就为表意者不利益之解释”的规则②。因格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，条款提供者是基于本方利益最大化来制定条款，且可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害订约相对人的利益，故为维护订约相对人的利益，在条款不清楚且有两种不同解释时，对条款提供者作不利的解释。③格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。即实行非格式条款优先于格式条款的规则。
对格式条款的解释采取特殊的解释规则，其所体现的基本精神是严格限制条款制作人的权限，从而更有利于保护订约相对方(一般也是弱势订约方)。
3.3 格式条款无效的判定。关于格式条款的效力问题，《合同法》第40条规定“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任､加重对方责任､排除对方主要权利的格式条款，该条款无效。”该条款以例举的形式规定了格式条款绝对无效的情况。此处明确了格式条款具有《合同法》52条和53条指定的情形时，该格式条款当然无效。具体无效范畴为：
3.3.1 第52条有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈､胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家､集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律､行政法规的强制性规定。
3.3.2 第53条合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3.3.3 格式条款制定者一方免除其责任､加重对方责任､排除对方主要权利的格式条款。此处对合同当事人各自的责任应依照合同自身性质来判断，对方的主要权利也是根据合同的性质来确定的。如合同当事人在买卖合同和借款合同中所应承担的责任和享有的主要权利是不同的，这就需要我们我们在实践中依据不同的法律关系加以把握。
除上所述格式条款的绝对无效条款之外，格式条款的制定者在订立免责条款时违反《合同法》第39条第一款之规定，未履行“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的特别提示义务(此应属订立格式条款的程序性要件)，并且出现了显失公正的情况，笔者认为是否也应适用无效之范畴，希望得到各法学同仁的指点和评判。
在实践中，应当注意的是格式条款制定者会把不正当利益隐含在格式条款中，而很少会明目张胆地在格式条款中“免除自己的责任､加重对方责任､排除对方主要权利”或对抗“法律､行政法规的强制性规定”。如某房地产开发公司在房地产开发转让合同中，将已经完成前期开发的别墅准用地转让给客户，然后在房地产开发商的统一规划和指导下由购买方(客户)自己负责建房。在该房地产开发商单方制定的《建房补充协议》中有“屋面瓦片采用绍兴英红彩瓦”的规定。签定合同后，客户才发现该格式条款中规定使用的“英红彩瓦”系某一特定厂商的瓦片品牌，且该品牌的瓦片在该地区的专销商为该房产开发公司主要职员的亲属，该水泥彩瓦及其配件的价格明显高于市场上同类同质产品的价格。为此，客户和房地产开发商发生了争议。而房地产开发商则依据双方的《建房补充协议》，要求客户购买其指定的产品，否则，将视客户违约。上述格式条款在至少在以下几方面存在违法性：
(1)该格式条款属于限制性竞争条款。该条款系具有独占地位的开发商提供的格式条款，该条款中指定的“英红彩瓦”系特定厂商的瓦片品牌，“英红彩瓦”并非瓦片的种类，故该条款属限制竞争条款。而《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条规定“……独占地位的经营者不得限定他人购买指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该格式条款违反了法律的强制性规定，应属于合同法中规定的无效情形之一。
(2)该格式条款属于搭售行为。该格式合同的提供者利用自己的独占经营地位，在房地产转让的主合同之外利用《建房补充协议》搭售特定厂商的瓦片。该行为中指定的“英红彩瓦”应属搭售商品，该格式条款违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条规定④。
(3)该格式条款违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条的规定⑤和《合同法》第40条规定。房地产开发商在上述条款中正是利用了自己的优势地位，剥夺了合同对方当事人(消费者)购买商品(水泥彩瓦)的挑选权，也即排除了商品购买方的主要权利(对商品的选择权)。
(4)开发商违背了对格式条款中的特别提示义务。“英红彩瓦”在合同订立时被消费者误认为是一种瓦片种类，而非一种固定厂商的固定品牌的产品。若订立合同时开发商向客户说明这种权利限制，那么客户就不会同意该条款。因为一般非专业人员并不知道“英红彩瓦”是一个种类的瓦片还是一种固定厂商的固定品牌的瓦片，开发商正是利用了这一专业优势误导欺骗了消费者⑥。
该案例中格式条款的制定者仅用了如此“简单”格式条款，就隐藏了如此众多的违法“玄机”。
4 关于格式条款法律制度完善的建议
格式条款在经济活动中被广泛运用，在取决得积极效益的同时也带来了消极影响。如因合同当事人之间的订约地位在实质上的不平等而导致的合同权利失衡现象。这一方面是由于格式条款本身特有的订约程序(由条款提供者预先制定并不能与对方订约者协商)所致，另一方面是因为格式条款法律制度不完善所致。为了避免格式条款制定者在经济活动受利益最大化动机的驱使，利用自己在格式条款订立过程中的优势地位，滥用合同权利而损害对方当事人的合法权利，我们必须对格式条款的行为加以规制。具体方法可有以下几种：
4.1 由相关有权机关制定有关规制格式条款的规范性文件⑦，从而在法律层面上对格式条款加以管理。
4.2 由相关行业的行政主管部门加强对格式条款的监督和管理。如人民银行会同银监委和保监委对银行的贷款合同和保险公司的保险合同进行必要的审查，以减少这些具有优势垄断地位的企业利用格式条款滥用合同权利的机会。
4.3 工商行政管理部门应加强对处于垄断地位或独占地位的企业所制定的格式条款的监督管理。如对这些企业的格式条款实行备案制度⑧。工商行政管理部门也可以建立投诉举报制度⑨来遏制订立格式条款过程中的违法行为。(并制定详细的具体行政行为程序以加强可操作性)
以上是笔者对加强格式条款规制的一些不成熟观点和设想。笔者并不赞同国内一些学者所持“对格式条款的规制有‘公权’过分干涉‘私权’之嫌”､“对格式条款的规制有悖合同自由原则”等观点。非但如此，本人还认为这种“公权”的有限介入一方面有利于最大限度地发挥格式条款效用，另一方面还会更大限度地体现法律的公平与公正，从而达到社会公序良俗的普遍要求。那种把“公权”的适当介入视为有悖于合同自由原则的观点，其实是以格式条款制定者片面极端的合同自由剥夺了对方当事人的合同自由权。
注释：
①赵旭东，《合同法学》，中央广播电视大学出版社，2000年12月第1版，第52页。
②王利明，《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年4月第1版，第158､161､163､169页。
③但应注意订约当事人一方事先提供的根据示范合同的条款预先制定且不能被订约相对方修改的条款应属格式条款。
④《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条规定：经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理条件。
⑤《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品､接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较､鉴别和挑选。
⑥此处，即要开发商和消费者之间产生了两种不同的理解，按《合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解(一般订约相对人的理解)予以解释，并应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
⑦如上海市人民代表大会常务委员会颁布的《上海市合同格式条款监督条例》､浙江省第人民代表大会常务委员颁布的《浙江省合同行为管理监督规定》､江苏省人民政府颁布的《江苏省合同监督管理办法》､
⑧《浙江省合同行为管理监督规定》第13条规定：下列合同采用格式条款的，经营者应当在开始使用该格式条款之日起三十日内将合同样本报核发其营业执照的工商行政管理部门备案：(一)房屋买卖､租赁及其居间､委托合同；(二)物业管理､住宅装修装饰合同；(三)旅游合同；(四)供用电､水､热､气合同；(五)有线电视､邮政､电信合同；(六)消费贷款､人身财产保险合同；(七)旅客运输合同；(八)省人民政府规定应当备案的其他含有格式条款的合同。
⑨《浙江省合同行为管理监督规定》第13条规定：消费者认为格式条款违反第十条至第十二条规定，损害其合法权益的，可以向工商行政管理部门投诉。
参考文献
[1] 赵旭东主编.《合同法学》.中央广播电视大学出版社，2000年12月第1版
[2] 王利明.《合同法新问题研究》.中国社会科学出版社，2003年4月第1版
[3] 李永军.《合同法案例教程》.知识产权出版社，2001年5月第1版
[4] 王军.《美国合同法判例选评》.中国政法大学出版社，1995年1月第1版
[5] 吴勇敏.《合同法通论》.工商出版社，1999年6月第1版
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