第五节 关于举证责任问题
诉讼中的事实都要靠证据来证明的。整个审判的核心应当围绕着证据的举证、认证、鉴别、分析和认定来展开。因此在当前的审判方式改革中，首先需要通过改革，建立和完善一套完备的证据法则和程序，对举证、质证、审查证据、认定证据以及各类证据的证明力等问题作出明确的规定，充分减少当事人在举证方面的盲目性，限制法官在证据认定方面的随意性，从而努力保证裁判的公正。
一诉讼要以证据证明的事实为根据
以事实为根据、以法律为准绳，是我国司法工作的根本的原则。由于法院的裁判实际上是事实和法律的判断，因此以事实为根据，以法律为准绳的原则最准确地概刮了司法的方针和目的。但是诉讼活动中如何理解以事实为根据的含义，值得探讨。过去我们一直认为，所谓以事实为根据，是指由法官在亲自调查取证的基础上所认定无误的事实，才是裁判所依据的事实。诉讼的目的是要发现客观事实，任何时候只要裁判结果与事实不符，则要按有错必纠的原则，纠正裁判的错误。
首先我们要认识到，诉讼中的事实都要靠证据来证明的，在绝大多数案件中，由证据所认定的事实都完全是事实的真相。人类的文明史证明，迄今为止，人类尚未找到比通过证据证明事实从而更有效的发现真实的方法，证据才是发现真实的方法，诉讼中的事实都要靠证据来证明，依据充足的证据而确定的裁判才有可能是公正的裁判。所以正是从这个意义上，边沁（jereme bentham）指出：“证据为正义之基础”（evidence is the basis of justice）[1].然而，正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实。一方面，诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，而时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。尤其在现实生活中，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过程，这就使证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力努力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。另一方面，由于在特定的案件中，法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身不具有足够的分析和判断的能力、生活经验，这就导致了法官基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。正如日本最高法院在一个判决中所指出的：“诉讼上的证明并不是象自然科学所使用的以实验为基础的推理的证明，而是对历史的证明，而历史的证明仅需要达到高度的盖然性便可以，也就是说，该证明要达到一般人可以相信其为真实的程度”[2]
我们说，事实是由证据所证明的，因此，以事实为根据也就是要以证据为根据，然而当事人的举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够形成定案的根据，则是一个值得研究的问题。在英美法中，常常区别了刑事诉讼和民事诉讼中的举证，在刑事诉讼中，当事人的举证所证明的事实的真实性必须达到超过了合理的怀疑的程度（beyond reasonable doubt）才能够确定被告有罪，而在民事诉讼中，原告的举证所证明的事实已达到了可以表面可信（prima facie case）的程度，就可以该事实可以认定，因此，在民事诉讼中采取的是优势证据法则（a preponderance of the evidence），根据该法则，只要证据的说服力可以使法官和陪审员能够合理的相信该事实的存在，该证据克服了怀疑和疑问（overcome doubt or speculation），即可以对该证据所证明的事实予以认定[3].这一经验是值得我们借鉴的。因为在民事诉讼中，证据的不完整性和各个证据之间的不一致现象是经常发生的，而不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全没有差异，才能被认定。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度，或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度，这不仅是当事人难以作到的，而且因为在稍有疑问的情况下，便驳回原告的请求，便极不利于保护受害人的利益。因此，只要原告的举证证明的事实达到使一般人能合理相信的程度，而被告所提出的反证不能够从根本上动摇其可信程度，这就使原告所作出的举证居于优势地位，该证据所证明的事实是可以作为该裁判的依据的。当然，要采纳优势证据理论，也必须正确理解在诉讼中以事实为根据的含义。
正确认识以事实为根据的原则，还需要认识如下问题：
第一以事实为根据绝不是说由法官亲自调查所认定的事实，才是可以认定的客观事实。以证据为根据，要求在诉讼中任何当事人要主张一定的权利存在，必须要主张该权利发生的原因、事实，这就是说要承担举证责任。举证是一种义务，这就是说，一方要提出请求，必须使法庭相信其请求的事实是真实的，这就需要举证证明请求的事实的存在，如果不能举出足够的证据，则要承担败诉的危险。法官的主要职责是对当事人举出的证据的予以分析和判断，而不是由自己去亲自调查收集证据，有关事实调查任务应当主要由当事人通过举证来完成。主要由当事人而不是由法官举证，才难更有效的发现真实。
第二由于以事实为根据也就是要以证据为根据，那么，依据证据认定的事实与客观真实的事实不符，是否属于错案？按照传统的观点，凡是裁判所认定的事实与客观事实不符的，都属于错案，并应按照错案追究制追究承办人的责任，但是，简单的认为认定的事实与客观事实不符还不能确定为错案，因为，裁判所认定的事实是依证据所认定的事实，尤其是在民事案件中证据主要由当事人负举证责任，而法官只是根据当事人的举证所认定的事实，只要法官认定证据的程序是合法的，对证据的分析和判断是正确的，则不能说据此所作出的裁判是错误的。即使以后当事人提出了新的证据证明原来裁判的认定与客观事实不符也决不能轻易推翻原有的裁判，否则将会否定程序的公正性，也会损害司法的权威性。在发现新的证据以后，也必须要依循法定的程序决定是否应当改正原有的裁判。
第三由于以事实为根据也就是要以证据为根据，公正的诉讼程序应当努力通过促进当事人全面履行举证责任、法官正确地认定证据而发现客观事实，但发现客观事实并不是程序的唯一目的。一方面，公正的程序要求给予双方当事人平等的、参与诉讼的机会以及攻击防御的方法，对当事人的程序利益要实行平等的保护，但是如果仅仅只是要求发现真实，则可能会与公正的程序相矛盾。同时不能平等保护双方利益，例如，法律如果设定了举证时效的规定，一方没有在法定的时效期限内举证，尽管其提出的证据有利于发现真实也不能采纳该证据，否则违背了法定的程序，而且使另一方应案件迟延审理甚至无限制的审理而蒙受损失。另一方面，公正的程序同时也要体现有效率的原则，程序只有及时终结才是有效率的，因此，不能为了追求客观上的真实而允许当事人无期限的进行举证，也不能使法官长期的对案件进行调查，否则也违背了程序的效率原则。
二限制由法官调查取证的必要性
民事诉讼中的举证责任最早来源与罗马法，罗马法中有“证明之义务，存在于主张之人，而不存在于否定之人”的规定，这是证据最基本的法则。尽管在中世纪，因为教会法庭基于宗教信仰而迷信宣誓的方法，使罗马法的规则难以采用，但自中世纪末期以后，由于文艺复兴运动的兴起，审判的程序也不断公正，因而罗马法的举证规则的价值也被重新发现，并在大陆法国家得到广泛运用。我国法律也采纳了这一规则。民事诉讼法规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”这就是说，当事人应当承担举证责任。然而多年来，由于实行超职权的审判方式，完全由法官包揽证据调查，对当事人的举证并没有引起重视，从而使当事人的负举证责任的规则没有得到真正贯彻……
为什么必须要由当事人负担举证责任？因为一方面在民事诉讼中，诉讼直接关系到当事人的自身利益，当事人有义务对自己的请求进行举证，他们为了实现自己的权益，理所当然的应当负举证责任。尤其是当事人都亲自参与的事情的发生和发展过程，他们完全有能力进行举证，且各方当事人都为了在诉讼中获胜，也会在诉讼中努力举证。另一方面，由于当事人受利益的驱使，也能够最大限度的收集提供有利于自己的证据，同时也能够向法庭最充分的解释和揭示这些证据的证明力和价值。还要看到，通过双方当事人的充分举证不仅可以获得比法官亲自调查取证要多的多的证据，而且通过双方从不同的方面和角度所举出的证据也可以使法官进一步了解案件的事实，通过当事人的说明和辩论，法官也可以逐渐的了解证据的真实价值，从而在此基础上，对事实的认定作出准确的判断。
我们要实行对抗制的审判方式，必须要改变由法官包揽调查取证的方式，在民事诉讼中，完全由法官调查取证，是不可能作到裁判的公正的，其原因在于，第一这一做法很难保证法官在调查取证的过程中始终保持独立、中立和清廉。法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。从实践来看，司法腐败现象的产生和发展，在很大程度上是因为制度不严和不完善。而使法官有许多的机会单独接触当事人及其律师。因此要从根源上治理司法腐败，必须废除由法官包揽调查取证的制度。第二，由于我国法院普遍存在着办案经费紧张、财力不足的问题，由法官包揽调查取证是现有法院的资源所不能保证的。由于办案经费紧张而又要法官包揽调查取证任务，法官只能从当事人身上想办法，实践中大量存在的“谁出钱为谁办案”的现象，主要原因就在这里。而法官与当事人实行“三同”，也可以从这里找到原因。而这种状况完全损坏了法官的独立和公正形象。不难想象，法官靠一方当事人的资助，所收集调查的证据会是什么样的结果！造错案、收集假证据自然也是不可完全避免的事情。第三，即使法院具有足够的费用为法官调查取证提供足够的费用，因法官不可能投入足够的精力而造成证据的收集不全，在此情况下法官难免形成错误的判断。尤其是法官在调查过程中因先入为主的认识及偏见，使法官的调查出现差错，或因为在调查中所形成的预先判断使法官很难摆脱，从而使法官很难始终作到不偏不倚，或保持独立和中立的地位。第四，法官调查取证会使当事人的调查取证工作变得意义不大，甚至毫无意义。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由[4].如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响，则法官的调查取证将会对一方当事人明显不公。[5]第五，法官的调查取证也会影响到二审的判决。因为在一审法官作出对一方的败诉以后，该当事人提起上诉，二审对一审法院所调查收集的证据，有时明知有误也不能轻易的否定，则对败诉一方当事人更为不利。第六，造成诉讼突袭。由法官调查取证，在客观上总会形成对一方有利而对另年一方不利的结果，尤其是法庭突然收集到的证据与一方收集到的证据形成重要的差距（例如由法庭聘请的专家所作出的证词与当事人一方聘请的专家所提供的证词在内容上截然不同），这就会诉讼突袭和突袭性的裁判，从而损害当事人对程序公正和司法正义的信赖。且受不利的一方常常难以相信其利益受到了平等保护，也会怀疑法庭的独立和公正。
还要看到，由法官包揽调查取证，也影响诉讼效率。由于法官投入大量的精力进行证据的收集和调查工作，从而造成案件大量积压，每年都要到年终突击积案，从而影响了诉讼效率。
我们说，审判方式改革一项重要内容是强调当事人的举证责任，彻底废除完全由法官调查取证的制度。但根据民事诉讼法第64条第2款的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的客观原因并没有作明确的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的的情况没有作出严格的限制，从而在实践中被扩大解释，使法官享有了在主动收集调查证据方面享有极大的权限，从而根本不利于裁判的公正。我们认为对民事诉讼法这一规定必须作严格解释，因为按照对抗制的要求，证据原则上应当由当事人提供，法院不应负调查收集职责，如果将该条作扩大解释，则法院仍然享有在很多案件中主动调查收集证据的职权，则法院仍然代替了当事人的职责，这与对抗制是完全不符合的，对抗制的最基本的要求，就是法官不能主动依据职权而调查收集证据。尤其是只要保留法庭独立收集证据的权利，而且这些证据又具有优先于当事人提出的证据的效力，这无疑会给滥用职权的行为提供机会，当事人也会利用这种法律上的缺口诱使法官实施有利于自己的职权行为。
有一种观点认为，在实行对抗制的情况下，如果当事人双方提供的证据材料相互矛盾，或者双方当事人均不提出调查收集证据的申请，人民法院认为却有必要调查收集的，法院可以依职权调查取证。[6]我们认为，这一观点值得商榷，因为在对抗制的情况下，证据原则上应当由当事人负责，而法官只能处于消极仲裁者的位置，法官只是听取双方的意见和辩护，如果当事人的举证是相互矛盾的，或者当事人均不提出证据，则意味着原告的主张不能获得证据的支持，而应当承担败诉的后果，或者因为证据相互矛盾，则应当由法官依据其知识和经验对证据加以判断，而绝不能说在此情况下都应当由法官依据职权调查取证，因为当事人双方的证据都是从自身的利益出发而收集和提出的，所以在绝大多数情况下，这些证据都可能是相互矛盾的，出现证据相互矛盾现象以后，就应当由法官做出分析和判断，而这正是法官的职责所在，但不能一旦出现证据的矛盾现象就要由法官依职权收集证据，否则，法官依职权收集证据的范围过大，而与对抗制的要求完全不符合。
我们认为对民事诉讼法第64条的规定应当理解为法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律的规定原因不能收集而主动要求法官收集的证据。这就是说，一方面，必须是当事人及其代理人依法律的规定原因不能收集的证据，例如，当事人在银行开户情况、帐号、存款情况等依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅而当事人不能够获取的证据。如果当事人因为人力物力的限制而不能自行收集证据，不应属于民事诉讼法第64条规定的范围。另一方面，必须是当事人主动向人民法院提出申请，请求法院调查取证。如果法院认为审理案件确实需要这些证据，则法院会依职权收集证据，但如果当事人并没有向法院提出要求，则法院不应当行使该项职权。在审判方式改革中，我国许多地方的法院，开始严格限制法庭调查取证的范围，例如，将法庭的主动收集证据的限定在当事人主动申请法庭查证，该要收集的证据是处理案件需要的证据，而非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集[7].尤其需要指出的是，即使是当事人客观上不能收集的证据也必须由当事人主动提出请求法院收集该证据，当事人在提出申请的时候必须要详细说明不能收集的理由，如涉及商业秘密、银行存款帐户等，法院要认真审查其理由，在一方请求法院收集证据以后，也应当允许另一方对此提出异议，如果另一方所提出的异议合理，法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。
诚然，在实践中，某些当事人因为法律知识欠缺，举证知识缺乏，其不懂得举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求，据此有人认为法官在此情况下仍有义务帮助当事人收集证据，否则因为一方不知道如何举证便判令其败诉，是不符合事实求实的原则，我认为在此情况下，法院确有义务对当事人提供某些必要的法律建议，如告诉当事人应当举出那些证据，或者指出在那方面的举证不足，也应当通过交换证据等方式而使诉讼经验缺乏的一方当事人意识到自己在举证方面的不足，从而积极的、全面的履行举证责任。但法院不能一当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。更何况当事人在诉讼经验缺乏的情况，应当聘请律师帮助其调查取证，否则因不能举出足够的应当承担败诉的责任。
还需要指出的是，在实行谁主张谁举证的原则的同时，必须意识到我国法律规定了在特殊情况下的举证责任转换制度，例如在产品责任、高度危险责任、环境污染责任等许多特殊的侵权责任中，实行举证责任转换制在原告提出请求以后，被告有责任就其没有过错并应当被免责的问题作出反证。
三必须建立证人出庭作证的制度
我国民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，证人出庭作证，不仅在民事案件而且在刑事案件都具有重要意义，然而在实践中，由于现行法律对证人拒绝出庭作证的惩罚措施未作出规定，尤其是因为对证人出庭作证缺乏可靠的安全保障和提供适当的经济补偿，从而造成目前证人出庭作证极为困难，出庭作证率很低。我认为与国外的法庭公开审理相比较，我国公开审判所存在的一个明显缺陷是证人的出庭率太低，在许多庭审中，甚至没有证人出庭，这就使通过庭审而发现客观真实的作用大为减弱。由于证人不能出庭作证，而只是向一方提供了书面证言，那么，该方在法庭上提出该书面证言法庭是否可以采纳呢？我认为，一方面，由于证人不能出庭，另一方既不能对证人提供的证言与证人进行对质，也不能就证人提供的证言向证人提出询问，因此很难确定证人证言的准确性和可靠性，甚至不排除有捏造证人证言的可能，因此证人证言是很难作为证据采纳的。
事实上，证人的证言是活的证据，如果证人亲自目睹了事情发生的过程，或者参与了事件的过程，因此证人出庭所作的证词，是最接近客观事实的，所以，强化证人出庭作证是十分必要的，如果不采取证人出庭制度，也不可能由当事人一方或者双方对证人进行询问，许多学者建议，为了给予当事人双方平等的攻击和防御的权利，应当借鉴英美法的交叉询问制度。这一建议有一定的道理。然而，如果证人不能出庭作证，从而不可能采用英美法的交叉询问制度，为此需要在法律上对证人拒绝出庭作证的后果作出明确规定，同时要对证人的安全保护问题作出规定，对威胁报复证人的违法犯罪行为，应给予严格制裁，证人应出庭作证，所需要的交通费、误工费等都应当由要求其出庭作证的当事人负担。
四关于证据的时效问题。
我国民事诉讼法第125条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，对此规定，一般都理解为，当事人可以在任何时候向法庭提出新的证据，采纳这一主张的理由在于，按照以事实为根据、实事求是的原则，只要新的证据能够证明一定的客观事实，则应当允许当事人提供，而不应当有时间的限制，否则不符合实事求是的原则，我们认为这一观点是值得商榷的，一方面，我们说的实事求是是指依证据所证明的事实裁判案件，但证据的举证本身属于程序的范畴，为了保障程序的合理公正的应用，就必须要明确程序的及时终结性，就象诉讼不能够延长几十年甚至上百年一样，证据也不可能在任何时候提出，而程序的及时终结也包含了证据也应当及时提供，否则将失去效力的要求。另一方面，证据没有时间限制，这一程序很可能被当事人滥用，例如，在实践中，某些当事人对部分证据在一审中不提供，而在二审中提出，从而使二审更改一审的判决或者导致案件被发回重审。这不仅使一审法院的公正的审判活动受到妨碍，而且也给另一方面当事人造成损害，尤其应当看到，证据没有时间的限制是根本违背诉讼效率的，将有可能导致法官浪费不必要的时间精力和费用。且不说，当事人故意在某一时刻不举证而在另一时间内举证，而会使法官先前的许多劳动被浪费，而且即使当事人没有故意怠于举证而只是希望努力延长举证时间，也会造成诉讼的延误，使另一方遭受不必要的损失，例如，甲在法院起诉，称乙曾向其借款若干元，但证据明显不足，且乙矢口否认。甲提出其字据丢失需要花时间查找，请求法院允许将案件审理时间延长，而使其寻找到该失去的证据。在此情况下是否应当按照实事求是的原则允许将诉讼迟延审理，使甲有更多的时间去寻找证据，显然，按照公正程序的要求，甲在提出主张的时候，就应当提出足够的证据，当然，在诉讼过程中他可以请求法庭允许其花时间去收集新的证据，但绝不能允许其无限期的收集证据，尤其是时间的无限制的推迟，也会给另一方当事人造成损失，并且会使其不能受到程序的保护，导致整个诉讼费用增加。所以对举证作出时间限制是必要的，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交，向人民法院申请延期，延长的期限由人民法院决定”，这一规定已包含了对举证的期限限制的内容，但仍然不完善，需要就举证的具体期限申请延长的具体时间以及在规定期限内不提供证据的法律后果，都应当作出明确规定，
五关于当庭质证和认证的问题
所谓当庭质证，是指当事人双方在法庭上出示了各种证据以后，应当在法庭的主持下，相互对对方所出示的证据进行对质核实，我国民事诉讼法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。可见当庭质证是法定的必要程序，质证的主要内容是由当事人对证据的客观真实性和合法性进行对质核实，至于证据的关联性，则是由法庭予以判断的问题，原则上不属于质证的范围，只有认真执行当庭质证，是保障证据真实性和合法性以及确保裁判公正的重要措施，在质证的过程中，当事人应当对对方提供的证据进行认真的辩论，一旦确定证据是真实的则便成为定案的根据，一般来说，所有与案件事实有关的证据材料都应该当庭质证，如果当事人及其诉讼代理人对证据有疑问时，经法庭的允许，可以向对方当事人、证人、鉴定人等发问，被发问人应当对所提的有关案件事实和证据的问题予以回答，对于证人出具的书面证据，如果当事人有疑问，当事人有权要求该证人出庭接受质询。对法庭应当事人的请求而主动收集的证据也应当在法庭上提出质证，我国民事诉讼法要求所有的证据都要在法庭上出示，并由当事人质证，其中就包括了法院依职权所收集的证据，如果该证据不具备客观真实性和合法性，则不应当成为定案的根据。在质证和认证的过程中，不能简单的认为所有的质证都应当采取一证一质、一质一认的方法，因为在实践中案件的繁简不同、证据内容和证明存在差异，不可能都采取此种方法，例如有的证据错综复杂并与其他的证据密切联系在一起，很难实行一证一质的办法，而必须采取多项证据综合认证的方式，有的证据当事人在当庭难以认定，或一时把握不准，不能据此认为该证据未得到认证，尤其是对证人的证言可能既有真实的部分又有不真实的部分，必须与其他证据联系起来综合认定，所以，质证和人证的方式应当是多样的。
质证应当依据一定的程序进行，质证程序包括出证、举证、辨证等阶段，双方当事人都具有公开证据的义务，同时对证据的客观性、关联性和合法性进行辨认、质疑和解答，当前，尽快完善质证程序是十分必要的[8]
六法官采纳证据后应在判决书中详细说明理由，目前判决书的质量不如人意，其中一个重要表现是，对法官所采纳的证据不具体阐述理由，常常在判决书中仅仅指出：“上述事实，有书证证人证言——证明，足以认定”，至于这些证据是由谁提供的，是否经过了当庭的质证和认证，究竟能证明什么问题，其与案件的事实的关联性如何等等，极少作出分析和阐述，有的判决书仅仅只是列举了证据的名称便提出足以认定的结论，有的甚至在裁判书中连证据的名称也不列举，便认定了某种事实[9].裁判书中不说明采证的理由弊端很多，第一，它根本不能反映庭审过程的情况，例如，裁判书中列举的证据，是否在庭审中经过了质证和认证必须要在裁判书中反映，如果没有经过质证和认证，即使是法院调查和收集的证据也不能作为证据采纳。第二，裁判的结果是否公正，首先要看证据认定的事实是否准确、清楚，这就需要对证据的分析和采纳的理由作出阐述，也就是说，要从特定的证据中认定某种事实，必须要说明这些证据为什么能够证明这些事实，证据与事实之间的逻辑联系列举众多的证据并不意味着这些证据与特定的事实具有关联，所以，在裁判书中不列举理由根本不能使人相信裁判是公正的，
在西方国家，法官在认定证据的过程中，广泛的采取了自由心证的办法，证据的取舍完全取决于法官的自由裁量，我国法律历来对自由心证予以否定，其原因就在于它给予法官过大的自由裁量权、极易导致司法的专横，然而，如果在裁判书中对证据的认定不举出理由，则同样会给予法官多大的自由裁量权，也就是说，如何认定证据，如何从证据中确定事实，完全由法官自由决定，且不需要给当事人说明理由，这同样会导致司法的专横，也会为司法的腐败提供机会，从根本上说它是不利于裁判的公正的。
第六节 修正对案件的请示制度
人民法院内部的上下审级关系是一种审判工作上的监督关系，而不是一种行政领导与被领导关系，上级法院除了应当负责审理其管辖范围内的下级法院的上诉案件以外，还应当依据法律的规定，对下级法院行使审判监督权，如果根据当事人的申诉审查下级法院已经生效的判决和裁定是否有错误，如果发现确有错误，则有权提审和指令再审，必须指出的是，按照审判权独立的原则，上级法院与下级法院之间在依法行使审判权方面都应当是相互独立的，这种独立是法院内部独立的主要内容，这就是说，下级法院在依法审理案件的过程中，有权排斥来自上级法院的不正当的干涉，对下级法院正在审理的案件，上级法院的法官甚至院长，无权作出指示或命令，即使是对已经经过两审终审的已生效的案件，上级法院也必须通过正当的审判监督程序进行监督。任何个人无权向下级法院发出提审和再审的指令。维护上下审级之间的法院的独立性正是公正的程序的固有内容。
然而，这一基本的程序制度在实践中有时也未能得到严格遵守。所谓案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院经研究后予以答复的制度，这种制度在法律上并没有明文规定，但在审判实践中却非常普遍并得到司法解释的认可[10]，在办案过程中，就一些疑难案件向上级法院和最高人民法院请示，已经成为一种十分流行的做法，翻阅最高人民法院公报，大量出现的是地方向最高人民法院所作的请示及最高人民法院的批复。
应当看到，请示制度在我国审判实践中，也确实发挥过积极作用，一方面，由于自改革开放以来，各种新的案件大量涌现，而立法有过于原则抽象甚至缺乏规定导致在案件审理过程中，各地法院的法官经常遇到法律适用的障碍。另一方面，由于基层法院法官的素质不能完全适应审判工作的需要，对一些重大疑难案件，许多法官对案件性质的确定、案件中事实的认定、证据的分析和判断、对新的法律规定的理解等，确实把握不准，通过请示制度，由上级法院提供各种意见，在一定程度上也有利于对下级法院的正确办案和提高办案质量。还应当看到，某些地方法院的法官在审理各类案件特别是民事经济和刑事案件时，经常遇到当地的行政干预，以及地方保护势力的压力，而这些法官又不愿意因实行地方保护而作出明显不公的裁判，便试图通过请示上级法院而将矛盾上交而适当摆脱困境。
无论请示制度在实践中发挥过何种作用，它是完全不符合法定的程序的。目前，这一制度已经发展为一种所谓上下审级“相互沟通”、上级法院“提前介入”的做法。即下级法院就某一特定的案件中如何具体适用法律甚至如何裁判的问题向上级法院请示、汇报，由上级法院作出指示性意见，上下形成“共识”后下判。采取此种做法的原因很多，有可能是因为下级法院的法官因业务素质较差而却不知对案件 如何裁判，有可能是因为遇到来自行政部门的压力而希望以上级法院的意见作为“挡箭牌”；也可能是因为某些审判人员利用事先“沟通”之机，而谋求上级法院在该案上诉后维持原判[11]，无论是基于何种原因产生的，此种沟通现象破坏了法定的审判制度，因此，即使上下“沟通”所达成的共识是正确的，那么此种“沟通”也是违反程序的、是完全非法的因此，即使上下“沟通”所达成的共识是正确的，那么此种“沟通”也是违反程序的、是完全非法的由此形成的裁判根本不是公正的裁判。
随着审判方式改革的进行，尤其是按照严格执法和司法公正的要求，请示制度越来越显示其弊端，表现在：
第一请示制度不符合宪法和法律规定的独立审判的要求。法院的独立审判包括上下级法院之间的相互独立，下级法院的独立审判，不仅仅是摆脱社会行政的干预，还包括摆脱上级不合法的干预，请示制度则为这种干预提供了机会，目前在上下级法院之间上级法院对下级法院的干预也较为严重的存在，实践中所说的，上定下审的现象便包括了由上级法院预先为下级法院对某个案件的裁判所作出的指示上级法院的领导对下级法院的批示还表现在案件经过两审终审后，上级法院的某个领导或法官未经过正当的法律程序而给下级法院下达中止执行的指示及提审和再审的指令，从而不符合宪法和法律所规定的法院独立审判的要求。尤其是法院以外的个人和组织也可以通过影响上级法院的渠道来干预下级法院的审判，更有一些当事人在一审过程中，就开始频繁的到上级法院寻找各种关系，试图通过上级法院干预下级法院的裁判，这就严重损害了下级法院的审判权的独立。
第二使两审终审名存实亡，当事人依据法律所应有的上诉权被完全剥夺，。在实践中，下级法院向上级法院请示往往需要上级法院对案件的审理结果，作出直接的结论，而并不仅仅是希望上级法院提供一些启示和参考意见，而一旦上级法院提供了结论性意见，则这个结论实际上是上下两级法院 所作出的共同的判决，以后一方当事人将案件上诉到上级法院，也很难更改，甚至上级法院发现原有的结论有误，也会因为碍于自己不能推翻自己而维持原判，甚至在当事人在两审终止以后，申请再审也会遇到很大的困难。所以请示制度常常使两审中审变成了一审中审，不仅严重违反了法定的程序，而且变相剥夺了当事人的上诉权，
第三违反了审判公开等法定的程序。由于一审法院的法官在开庭审理前就已经通过请示上级法院而获得了对案件的审判结果，从而使庭审活动变的毫无意义，开庭审判也完全流于形式。因为不管当事人一方或双方在庭审中提出何种证据或作出何种合理的辩护，都很难使一审的法官轻易的改变上级法院的结论性意见，尤其需要指出的是，对于请示的案件，上级法院一般只是听取下级法院的汇报，或者通过查阅书面材料，并没有直接审理案件，因此其作出的结论很难保证正确。而下级法院的案情汇报，又难免带有汇报者的主观色彩，使得上级法院对案情的了解难以作到全面、客观、深入。
第四不利于法院保持廉洁、中立、公正。下级法院对上级法院的请示，有可能会掺杂请示汇报者的个人利益。如果办案人员希望偏袒一方当事人就可能在汇报中只谈对该当事人有利的一面而少谈或不谈对其不利的一面，从而借机徇私舞弊。
我们认为，请示制度必须修正，而“相互沟通”、“提前介入”的做法必须严格禁止。下级法院在遇到重大疑难案件时，可以向上级法院提出咨询，但只应当限定在提供某些参考意见决不能对个案的审判结果直接下结论，正如肖扬同志所指出的：“要改变过去一些地方在判决前层层请示的做法，一般对案件事实、证据的认定和适用法律问题不应当请示，防止开庭审理走过场，剥夺上诉人的上诉权利”[12].
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[1] wigmore on evidence，textbook，sec447.1.
[2] 日本最高裁判所昭和二十三年，八月五日判决。
[3] robert ：judicial process in american，199
[4] “民事司法的公正及其制度保障”《法学前沿》第三辑第32页。
[5] 参见张卫平：“民事诉讼基本模式转换与选择之根据”载《现代法学》1996年第6期。
[6] 参见景汉朝：《审判方式改革实论》第39页。
[7] 参见刘兰芳等：“关于庭审方式改革的思考与实践”载《中外法学》1996年第4期。
[8] 参见黄双全：“论公开审判制度的完善”载《中国法学》1999年第一期。
[9] 参见罗书平：“法院裁判文书质量令人堪忧”载《四川审判》1998年第3期。
[10] 景汉朝：《审判方式改革实论》第63页。
[11] 参见徐功勋：“试论地方国家权力机关的司法监督及其权力界限”，载全国人大 第379页。
[12] 肖扬：“人民法院开展集中教育整顿的情况汇报”载《人民日报》1999年2月1日。
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