摘 要：显失公平作为可撤销法律行为的原因，如何认定，包括《民通意见》72条在内的诸多法条规定并不详备。司法实务中一些特殊因素的考量，对具体案件的公正认定，有其必要性。
关键词：显失公平；特殊因素；司法考量
法律条文因其高度概括性，所预想的世界远不及现实生活中纷繁复杂。司法工作者面临形形色色的实务案件，如何认定事实、适用法律，实值很好研究。
作为可撤销法律行为之原因的显失公平，诸多案件均有涉及，而我国实证法上的规定较为模糊，司法工作者在审判实务中如何认定？本文试结合一民事家事案件，探寻司法实务中显失公平如何认定，及其认定中特殊因素的考量，以求见微知著，有所体悟。
一、 问题的提出
案例一：张家海与李玉华、张家君、张家国买卖合同纠纷案。李玉华等七人共同拥有一幢百年祖屋的产权，2006年3月8日，李玉华、张家君、张家国与族内近亲张家海签订该房屋的买卖合同。同日，其余四位共有人也与张家海签订了房屋买卖合同，两份合同中每位共有人各得房款2000元。其后张家海花费5000元对房屋进行修缮。尚未办理产权过户手续，双方发生口角，李玉华、张家君、张家国诉请撤销房屋买卖合同。案件审理过程中，该房动迁，每平米补偿1500元，由张家海获取。房地产评估公司鉴定结论为诉争房屋2006年3月8日市场价值为每平米1050元，总值61950元。原审法院认定买卖合同有效，但交易价格构成显失公平，按每平米1050元计，张家海各给付三人房款19550元。张家海不服，启动再审后高院认定显失公平，扣除5000元修缮费判令张家海各给付三人房款14550元。仍不服，最高法院再审认为并非显失公平。
涉案房屋交易价格显失公平与否，审理中有两种意见。一种认为，诉争房屋每平米售价仅为237元，而评估机构鉴定的交易时的诉争房屋市场价值为每平米1050元，交易价格与实际市场价值相差较大，权利义务相差悬殊，显失公平。另一种意见认为，基于特殊的近亲属关系，当事人间祖屋买卖价格与市场价值存在差异，双方并不计较是可能的。本案房屋共有人中有人住在房屋所在地，交易时对市场价格有一定了解，不存在《民通意见》规定的“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”的情形，作为一起广义的民事家事纠纷不能仅仅因交易价格与市场价格存在一定差异就认定涉案合同显失公平。
二、案件所涉问题的论争
很明显，针对同一事实的显失公平与否，有着截然不同的两种认定意见。一种是从客观结果上看，争议双方权利义务不对等的确相差悬殊，显失公平；一种从行为主体间的特殊身份关系、交易时出卖方的主观可选择性探究利益不对等的造成原因，进而认为并非显失公平。
（一）关于显失公平的两种立法模式
大陆法系的立法体例中，存在两种显失公平的认定模式，《法国民法典》规定显失公平为一条客观标准而作为撤销合同的理由，即不论当事人订立合同时是否有特殊的处境，只要价格不太公道，就可撤销合同；而以德国民法为代表的国家，则把显失公平与一方当事人在订立合同时的危难处境、急迫、轻率、无经验联系在一起，只有具有这些情节，合同本身又显失公平时，才可以使用显失公平原则而撤销合同。在美国，现代意义上的显失公平由两个基本因素组成，一是合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方；二是另一方在订立合同时没有做出有意义的选择。前者称“实质性显失公平”，后者称“程序性显失公平”。程序性显失公平考量的是主观要件，其造成原因包括一方由于不能归咎于自己的原因而未能理解合同的内容，或者一方由于所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地。法国模式称为单一要件或客观要件模式，依该模式，张家海案确系显失公平；德国、美国模式称为二重要件或主客观统一模式，依此，张家海案并不能简单地认定为显失公平。
（二）显失公平认定的学界论争
在我国，理论界对显失公平的认定亦有两种态度，一种观点（如佟柔《中国民法》，法律出版社1993年版）认为认定标准只有一个，即客观上当事人之间是否存在利益上的不均衡，而无需考究该种不均衡发生之原因，即单一客观标准。另一种观点（如彭真明、葛铜山“论合同显失公平原则”，《法学评论》1999年第1期）认为，显失公平认定的诸多要素中，权利义务显著不对等这一客观标准之外，还需考量主观因素，行为人行为时意思表示有无可选择性，是否“急迫、轻率、无经验”，即实质性与程序性要件、客观要件与主观要件的统一。
可见，对显失公平的认定，无论各国立法体例还是学界认识，均未有统一意见。结合张家海一案，实务工作者对显失公平也是见仁见智。那么，在我国司法实务中显失公平如何认定，才能够更为接近公平正义之价值实现？本文接下来试从客观结果、主观因素以及主客观条件外的特殊因素等方面研究之。
三、司法实务显失公平认定中的特殊因素考量
我国现行实证法上，显失公平的相关规定有如下几则：《民法通则》59条“民事行为显失公平的，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。”《合同法》54条“在订立合同时显失公平的，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。”《民通意见》72条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
审判工作者面对司法实务中个案的主客观条件，以及一些特殊因素，如何在现有法律框架下，发挥法官智慧对显失公平加以认定？
主观上的因素，通常是难以量化的，很难确切认定。以《民通意见》72条规定为例，就存在一个“利用优势地位”和“没有经验”的举证和证明力度问题，这就倚仗于审判工作者的经验判断来裁量。难以确切认定，又易导致法官自由裁量权的扩大，这也是一些人反对显失公平认定双重要件的原因之一。
笔者认为，如若仅参照客观上当事人间的权利义务是否显著不对等，无视客观世界的无限多样性，标尺一卡一刀切之，极有可能造成一方当事人权利的滥用，冲击交易安全和市场稳定乃至影响社会信用。而且，就客观标准来讲，权利义务的不对等“显失”到何种程度，方能为司法救济？同样需要发挥法官经验智慧来自由裁量。同样的，显失公平作为可撤销法律行为的原因，还面临着撤销权消灭的情形，《合同法》第55条规 定“有下列情形之一的撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”司法实务中如何认定撤销权消灭事由，尤其是当事人的“知道或者应当知道”，在当事人举证的同时，亦对审判工作者的经验判断有着重要依赖。
很明显，无论是客观结果的单一标准、还是主客观相统一的标准，审判工作者发挥经验智慧自由裁量是不可避免的，以法官自由裁量权的限制为由而反对客观条件之外的其他因素考量，无异于因噎废食。而且在此，法官自由裁量权的限定只是一种制度预设上的考虑，本文所要讨论的，是作为一名司法实务人员如何在现有制度框架下寻求更好的认定。笔者认为，审判工作者在司法实务中对显失公平的认定，综合考量特定情形下特定因素，分析权利义务显著不对等及其原因，更有利于案件事实的认定和审判公正。
亲人、熟友乃至普通当事人之间的交易，因其种种原因，象征性地收取较低“对价”，在现实生活中时时发生。司法工作者如若仅从结果出发，对显失公平贸然认定，会使交易者的投机成本大大降低，无异于助涨投机者一旦交易不成便滥用私权借口显失公平中止合同，致使诸多正在履行的合同面临被更改或撤销，这显然不利于市场稳定和社会良好信誉的建立，与公平价值本身也是相悖的。某种程度上说，特定情形下特殊因素的考量，有着现实必要性。
一个简单的事例，“凶宅”贱售，买方改造后出租，获利颇丰，原宅主主张显失公平，要求变更合同价款，应否支持？一般理性人均不会认为合同有失公正。显失公平与否，在此不难认定。可见，单一的以交易价格与市场价值间的客观差距来认定显失公平，该认定方式本身就有失周全，“每个具体标的物的价格因其特殊性都可能与市场均价有差异，成交价只有与已经考虑到具体标的物特殊因素应有价格严重背离，才是显失公平的必要要件。”——特殊因素考量下的应有价格，其中特殊因素下的价格考量就成为一个重要因素，如何把握，需有一定的社会认知，其中包括交易主体身份、情感的认知。
从实证法角度看，《民法通则》颁布之前，我国民法理论是把乘人之危作为显失公平的原因，将二者结合起来共同作为影响合同效力的原因。这种理论有其优点，因为显失公平是个相对的概念，特定的权利义务分配关系，对此人来说可能是显失公平，而对彼人来说可能不是显失公平。从这个意义上说，只有把造成显失公平的原因因素考虑进去，法律才能进行准确的评价。《民法通则》把乘人之危与显失公平分开分别作为影响合同效力的原因，前者为合同绝对无效原因，而后者为相对无效原因。前述德国模式、美国模式中的所谓主观要件，究其实质亦即考虑了造成权利义务显著不对等的原因。审判工作者在司法实务中，不可能机械的只做个减法除法便得出显失公平的结论，考虑包括主观要件在内的造成显著不对等的原因因素，是极为必要的。
张家海案、凶宅贱售案，从交易结果上看均为权利义务的显著不对等。但同时，张家海与卖方间的近亲属祖屋买卖关系，作为该案中的特殊因素，完全可以解释为何交易价格与市场价间存在较大差异，而且，卖方的真实意思表示并未罹受“一方利用优势”或“经验不足”。凶宅贱售案，具备客观结果的显著不对等，也存在一方利用优势和一方经验不足，从其主客观条件来看，完全具备了“双重要件”构成，但从社会背景和经济观念之下来看，凶宅本身即为本案特定情形下的特殊事由，可以作为价格差异的充分合理原因。
四、结语
张家海案、凶宅贱售案只是大千世界中具有代表性的一部分案件，从中引发的思考，显示公平的认定中，客观结果显著不对等的同时，还需考虑当事人的主观要素，而主客观要素以外，特殊因素的考量，也有其必要性。在审判实务中，客观结果上的权利义务显著不对等之外，还需发挥法官经验智慧考虑造成该种不对等的理由,有其是特定情形下的特殊因素。
《民通意见》对显失公平的法律构成的规定：（1）法律行为一方利用优势或者对方没有经验，该方利用了这种情事。（2）在法律行为的结果上存在明显的不公平。在此，“利用优势“或者”没有经验”作为权利义务显著不对等的原因，是现有框架下最值参照的显失公平的认定情由。据此，本文开头的张家海案作为一起广义上的民事家事纠纷，考虑到亲人间的交易，即时公平价与市场价存在差别是极为平常的，这一特殊因素足以作为交易价格差异的合理原因，且本案中并未有一方利用优势或者没有经验等因素，仅凭交易价格与市场价值间的差异来认定显示公平是有欠妥当的。
参考文献：
[1]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第191页。转引自李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第552页。
[2]王军：《美国合同法》，对外经贸大学出版社2004年版，第205至213页。
[3]刘翔光：《显失公平民事行为的主客观要件新解构》，载《中外企业家》2011年第7期（下），第174页。
[4]李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第556页。
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