论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则
论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。
在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。
一、诚实信用原则与格式条款司法规制
诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为，第一及第二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点，诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡，要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
在格式条款违反哪些民法原则时无效方面，学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为，这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为，主要是诚信原则和显失公平原则，显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为，“实则以诚信原则作为审查标准，即为己足。”综合上述几种观点笔者认为，对格式条款的司法规制，除了法律强行规定之外，还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效，这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国，格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外，格式条款的司法规制，还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它，比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由：其一，这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则，其它诸原则都服从于这一原则，或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二，这个原则包括了一切民事活动，特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系，又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系，所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。
二、格式条款司法规制的前提：根据诚实信用原则判断格式条款之订入
王泽鉴教授曾指出，定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题，因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力，如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件，有学者提出，格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件，其中积极要件为：应采取明示原则，须经相对人同意，消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款，即条款双方当事人是否达成了合意，也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它，那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款，那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中，我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款，即双方当事人的意思合致为认定标准，以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准，它通过许多外在的标准表现出来，正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同，从而对格式条款进行司法规制提供了根据。
(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理
我国《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”，提请注意到什么程度方是合理?
根据诚实信用原则判断提请注意是否合理，可以从以下几个方面加以认定：首先，是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看，应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象，否则当事人难以对此加以注意，此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度，即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清，相对人无法辨认，则不产生提请注意的效果。再次，是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出，如果在合同订立之后再提示格式条款，则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意，才能决定是否订立合同。因此，明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后，是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适，这是一个较难把握的问题，学者们大都认同一个原则，即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料，将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言，主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为，从格式条款的具体应用情况来看，它所针对的对象是不特定的多数人，所以提请注意的程度以客观说为妥。
(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款
格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题，但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点：其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外，还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人，以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的，一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益，法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定，企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有30日以内之合理期间，使消费者审阅全部条款内容，违反前项规定者，该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题，从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定，只要相对人在格式条款上签字，认可其成为合同内容即可，即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果，也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中，而是规定在公告、通知等文件中时，则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意，并且对方已了解格式条款内容，但相对人没有做出相反的意思表示，可以认为这一格式条款已被接受。
(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款
所谓异常条款又称不寻常条款，是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款，这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款，那么该条款仍然是无效的，不能订入合同。因为在这种情况下，如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议，这对相对人提出了过高的要求，是不公平的。因此为了维护合同正义，真正体现相对人的真实意愿，异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法，笔者认为，根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款，如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大，如果其语言过于晦涩难懂，如果其表达方式过于怪异，使普通人不能理解条款的内容、意义及效果，就可以认定该条款为异常条款，将其排除在合同之外。
三、格式条款司法规制的关键：运用诚实信用原则解释格式条款之疑义
格式条款订入合同成为合同内容之后，会出现两种情形，一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致，另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致，产生了疑义；在第二种情形下，法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家，合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行，同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家，合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为，格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的，由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害，所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求，有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。
(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释
所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外，对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示，不应列入解释考虑的因素，而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数，为维持格式条款合理化的功能，应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别，如果相对人的缔约能力较低，很可能陷入提供者的条款陷阱，签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效，从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高，条款提供者可能以此为借口，认为不公平格式条款已为相对人同意而生效，从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效，从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分：一是该条款的一般使用者所能理解的意义；二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言，格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释，而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释；对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释；若格式条款经过长期使用，应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化，格式条款用于很多契约，相对人不固定，只有统一解释才有可能实现客观化。
(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释
限制解释就是在对格式条款进行解释时，应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定，对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围，从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说，限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围；对免责的格式条款适用范围不明确的情况，应从最狭义的含义进行解释；对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围，从而维护格式条款相对人的利益。
(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释
当格式条款有两种以上解释时，作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款，经过多方专家和律师的精心研究起草而成，肯定经过仔细措词，以尽可能地保护自己的利益，对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清，双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议，这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释，方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的，当格式条款由第三人，比如由政府制定时，这时的解释应注意平衡合同双方的权益，而不宜一味作出对提供方不利的解释。
四、格式条款司法规制的根本：通过诚实信用原则认定格式条款之效力
格式条款订入合同，并经解释确定其含义后，格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效，以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题，国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在，以双方当事人利益的平衡作为判断标准，认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而，诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。
(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效
公平是民事活动的最终要求，要求民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则，特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准，那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平，即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。
获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一，而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益，这就是互惠，只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生，因而契约不是一种“零和博弈”，而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断，一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时，应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出，如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形，就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。
民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定，这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项，私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同，双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定，它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡，其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背，必然会背离双方利益的平衡，同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受，所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。
(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效
禁止权利滥用是民事活动中的一项重要原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。关于禁止权利滥用与诚实信用原则的关系，学界争议颇多。笔者认为有一点是可以肯定的，在合同关系中权利的滥用一定违背了诚实信用的原则。因为诚实信用原则要求在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，即为权利划定了不损害他人利益的框架，突破这一范围即构成权利滥用。基于这种理解，本文认为禁止滥用权利是诚实信用原则的一项重要内容。
禁止权利滥用在格式条款中认定中的作用，体现为缩小格式条款提供方权利的范围。由于格式条款由一方提供，格式条款的提供方可能利用这一优势地位扩大自己的权利范围使另一方当事人处于不利的地位，所以需要对其权利范围加以限制。在一定条件下，立法总是落后于现实社会发展的要求，为了满足某些立法时未预见的社会需要，就要以权利滥用禁止作为缩小格式条款提供方权利范围的依据。比如，有的电信服务商以格式条款的形式要求用户必须接受某项服务即构成权利滥用，对于此类格式条款在规制过程中可以因其构成权利滥用被认定为无效。
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