摘要： 相邻关系与地役权的关系宿生争论，有以所谓相邻权取代地役权的，有以地役权取代相邻权者，二者关系究竟如何，在我国目前物权立法紧迫之际必须做出回答。笔者在考察了二者的基本含义和功能的基础上，指出二者的区别体现在基本保障和更高追求上，而且地役权还具有排除或者改变相部关系适用、满足人们获得对土地利用形式多样化和稳定化的要求，具有独立而充分的立法空间和重要立法价值，理应在明确其名称和立法模式的前提下，在我国未来物权法中加以规定。
关键字： 地役权 相邻关系 立法空间 立法价值 立法模式
所谓地役权，是指土地上的权利人(包括土地所有人、地上权人、农地使用权人、典权人乃至土地的承租人)，为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定得以利用他人土地的一种定限物权。地役权制度为大陆法系和英美法系国家所共采的一种独立的用益物权制度，而为我国现行法所无。此次起草《物权法》对于是否规定地役权制度，特别是在地役权与所谓相邻权之间的关系上，有学者曾主张以相邻权取代地役权的物权立法模式，使得地役权制度的立法价值很有深人讨论的必要。
为此，笔者将在明确地役权与相邻关系含义的基础上，对地役权与相邻关系进行比较，由此探讨地役权在未来物权立法过程的生存空间，并对地役权与相邻关系立法模式选择做出回答，以期使我国正在进行的物权立法更加完善。
一、立法空间:地役权制度与相邻关系之比较
传统民法称地役权，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权，故地役权系在他人土地(供役地)上存有负担，以提高自己土地(需役地)价值之权利〔1〕。地役权以为需役地的利用方便或提高需役地的利用价值，而利用供役地为内容。所谓“以他人土地供便宜之用为内容”，具体包含以下几点含义:(l)地役权的内容是以需役地和供役地的关系存在为前提，地役权须为需役地自身利益而设，并非为了带有不同需求的需役地所有权人的利益〔2〕。换言之，土地上权利人的变更，不影响已经设定的地役权的存续，此点恰是传统民法中地役权与人役权的区别所在。即人役权是为了特定人的利益而设定的，所以人役权具有很强人身性，不得转让和继承，而地役权则是为特定地的需要而设定的，所以具有随地而动这样一种很强的从属性;(2)地役权的目的是为了获得需役地的利用方便或提高需役地的利用价值的利益。此种利益不仅指经济利益，如通行地役权或取水地役权等，也包括精神丰或情感上的利益，如为需役地上的视野宽广而设定的眺望地役权、安宁地役权等叫;(3)地役权的具体内容相当繁多，均由双方当事人基于意思表示达成一致予以约定，而非基于法律的明定。只要其约定不违反法律的强行性规范，不违背公序良俗，即可受到法律的保护。但不得与其他用益物权制度的内容重复，否则地役权无独立设定的必要;(4)地役权的内容，在需役地上往往体现为一定积极的行为，如通行或伐薪地役权等，而在供役地上则体现为不作为的容忍义务，如容忍他人的通行或不得建筑高楼等。地役权内容的实现一般非以占有为要件，所以地役权不同于一般物权的排他性而具有相容性;(5)地役权的取得可无偿亦可有偿，完全由当事人协商确定，由于是法定限度以外的要求，所以大多是有偿的。
相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利[4]。对于相邻权，学者亦有谓相邻关系者。如我国台湾学者王泽鉴先生称“相邻关系，在规范内容方面，法律所采之手段
为扩张一方之所有权，限制他方之排除请求权，课以作为或不作为之义务并设补偿制度，以资平衡。”[5]即使称相邻权的学者也同时指出，“相邻权是从权利的角度来考虑的。如果从相邻的不动产所有人和使用人之间的关系来看，相邻权也可称为相邻关系。”困更有学者明确指出.“不动产相邻关系，指相邻近的不动产所有人或利用人间，一方所有人或利用人的支配力与他方所有人或利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。着眼于民法为权利法的本质，相邻关系又称为相邻权。但考虑到相邻关系制度之本旨在于谋求不动产相邻各方利害关系的衡平调整，故舍弃相邻权称谓而径称相邻关系。”[6]
据上述各家对相邻关系所下定义加以比较观察，有强调相邻关系是由法律直接规定的旨在调和所有权或使用权冲突的权利义务关系，有认为是所有权或使用权的扩张或限制，有指出是在一方行使权利时另方须提供必要便利的权利。措辞虽不尽一致，实质内容却无差异，基本均认为相邻关系是相邻近的不动产人在行使权利时，因相互之间应当给予方便或接受限制而由法律直接规定产生的权利义务关系，是对所有权内容的一种扩张或限制。此外，笔者更赞同采“相邻关系”一语而舍“相邻权”。
地役权与相邻关系，作为彼此独立的法律制度，二者各具其内涵，但均以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的，在规范目的与制度构成上有着类同之处，涉及到的内容，诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制和容忍，或有所重迭，或有所交叉，在认识上极易令人滋生歧义和困惑。对二者进行区别研究，不仅有助于我们认清他们本质，也为地役权立法拓展的了必要的空间。二者的区别主要表现在以下方面:
1.从法律性质上，相邻关系不属于一项独立的民事权利，更非一项独立的物权类型，属于所有权的内容，是基于所有权内容而产生的效力之扩张和限制;而地役权则是一项独立的权利，是一项独立的用益物权，属于他物权的范畴。
2.从产生原因上，相邻关系是基于法律的直接规定;而地役权则是基于双方当事人的合同产生。正如郑玉波先生所言，相邻关系是“法律上当然而生的最小限度的利用之调节”川，而地役权则是当事人双方逾越相邻关系限度而约定的权利义务关系，相对更高限度的利用之调节。
3.相邻关系强调不动产相邻，而地役权中需役地和供役地不以相邻为限。
4.由于相邻关系是对当事人利益需要的最低限度的调整，是基于其所有权内容而生之效力的当然扩张，所以在其行使权利时只要不造成邻人的损失，通常为无偿;而地役权可以有偿，也可无偿，且大都是有偿的。
5.从受到损害后的救济请求权上，相邻关系受到侵害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼，而应该提起所有权的行使受到妨害之诉;而地役权受到损害之后，受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉。
二者以上诸种不同，表明了地役权和相邻关系作用于不同的领域，解决不同的问题，也表明地役权具有独立的生存空间。至于其地役权生存空间为何，要取决于我们以下关于地役权制度独特立法价值的讨论。
二、立法理由:地役权制度引入的独特价值
(一)相邻关系与地役权:基本保障与更高追求
承接上文所述二者的诸多区分，笔者以为最关键的区分点在于:一为法定，一为意定。地役权(意定)是对相邻关系(法定)的一种“度”的突破。相邻关系的创设旨在使相邻各方存在于不动产之上的权利行使得 以正常化，使物尽其应有的惯常效用，维持正常的生产、生活秩序，保障基本的社会生活，藉此保证公益的实现。此种情形之下，一方提供便利是另一方所必需的。如袋地的通行权、汲水权。而地役权设定的目的并不是为了满足自己土地的惯常效用，而是要在现有惯常效用的基础上，增加自己土地的利益。但这种利益的获得，即需役地在现有价值基础上增值，得通过在邻人土地上设定负担，要供役地提供更大更多便利方可实现。这并不意味着供役地不提供这种便利，需役地权利就不能得到行使，只是不能实现需役地的价值增值而已。例如袋地的企业为扩大生产规模而拓宽通行于邻地的车道，本来依照原来的例行通行方式，就可满足需役地的正常生产要求，但需役地人为获取更大利益，加宽通行于供役地的车道，供役地因之受累平添负担和损失。此种情况则应由地役权进行调和。具体而言，当一方不动产权利的行使得依赖于相邻不动产另一方的协力，否则根本无法利用其不动产，土地也就无从生成其价值，成为废地。为保障最基本的生产生活，使物尽其应有的效用，减免当事人的交恶争执，创造平和的社会秩序，由法律吸收平素之习惯规则，并进行合理必要的利益衡量，就相邻不动产作权利义务关系径行作出直接规定。从而有了相邻关秀制度，该制度的创设，一方面维持了土地基本的惯件效用，符合公益和整个社会发展的需要;另一方面，通过法律的直接规定，使社会生活中普遍性的类似问题的解决公式化，节省不必要的代价，一定程度上提高社会经济的效率，更体现了法律定纷止争的效用，有利于建设平和的秩序。可以说，相邻关系制度的创设更偏重于维持一种静态的秩序。
然私法的终极关怀是自由和效率:自由，则应激发人们的想象力，鼓励创造性，最大限度地保障和实现个人在其财产上的利用空间;效率，则应促进资源财富的最大增长，使物归于能最适于发挥其效用之人，物尽其用!相邻关系制度显然不能满足需要，地役权应运而生，顺应并体现私法自治要求，排除相邻关系对达成私人协议的障碍，开拓当事人自由形成权利义务的广阔空间。通过设定地役权的约定，己方地产充分增值，邻人也乐得以闲置的不动产资源从补偿金条款中收益，于人于己，双赢互利，各得其所，一方面最大程度地满足了各方之需，另方面充分发挥了地产的社会经济效益。较相邻关系言，地役权才具地尽其利、物尽其用、人得其需的功效。
作为一个源自于罗马法的古老制度，地役权规范内容通常为通行、汲水、眺望，然在当今欧陆若干国家，地役权重获生机，还可用来规范营业竞争的限制[9]，在交易中得到广泛运用，呈勃兴之势，有谓之为地役权的第二春〔10〕。而此一功能远非相邻关系所能达成。
由此可见，地役权除规范通行、汲水、眺望等通常内容外，还可用于规范环境保护及营业竞争等，不能认为其属古老制度就舍而不用，地役权因其具有极大的私法自治度，从而能极好地适应现代社会经济发展的需要。诚如苏永钦先生所言“地役权之内容变化多端，具有多样性，应是土地权利人可大量运用、以增加其土地价值之一项权利”〔11〕。当事人完全可以基于其自身的实际需要，通过自由的约定来设定各种各样内容的地役权，来实现对当事人利益的最大限度的调整。而这一点是作为法定权利效力的相邻关系所无法容纳的。
形象地说，相邻关系与地役权之间，是吃得饱和吃得好的关系。相邻关系乃是基于所有权价值实现而产生的最为基本的要求，最低限度的要求，否则无以维持其所有权的本质，是吃得饱的问题。而当事人超出这些最低限度基本要求之外的更高要求，就是这些法定的相邻关系所无法提供的了。要想吃得好，还要借助于地役权，通过当事人的自由约定，充分满足当事人所希望的各种各样的要求。①
(二)地役权的设定可排除或改变相邻关系的适用
《德国民法典》第1018条规定了地役权的含义，即“一块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益，可以此种方式设定负担，使该所有权人可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行为，或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利”，由此可知，在德国，当事人可以设定的地役权排除相邻关系的适用。
我国学者也认为，“民法关于相邻关系的规定旨在规范相邻土地所有人间利害冲突，虽涉及公益，多属间接，应容留当事人私法自治空间，自行调节其权利义务关系，较诸将其权利义务关系强行化，更能充分发挥土地的经济效用，以促进物尽其用的社会整体利益。”〔12〕因此，相邻关系的权利义务应当允许通过设定地役权而排除或改变。例如，依相邻关系设置屋檐使雨水注人邻地固然不可，但并不排除当事人通过意思表示一致，设定排雨水于相邻不动产的地役权。梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》第117条虽然规定，“不动产所有人或使用人，不得设置屋檐、工作物或其他设备，使雨水或其他液体直注于相邻的不动产”，但本条规定旨在维持相邻人之间的和平生活秩序，避免争执，减少当事人的交易成本，进而维护社会的安定有序与资源效率。既然当事人愿以地役权的设定来解决可能产生的纠纷，这既达到了维护平和秩序的立法目的，又最大地满足了当事人对物的利用效用;那么，就没有禁止的理由与必要了。
(三)地役权的优越性:土地利用方式的横向比较获得对土地的利用可有如下多种实现方式:
其一，取得土地的使用权但土地出让金价格高昂，并非人人负担得起，同时还要受到法律法规、城市规划等多种法律、政治因素的影响，风险大，成本高，且有时候需要利用或排除他人利用的可能只是该土地的一部分，因此，取得土地的使用权也许是一种过大的投资。
其二，设定债的关系为使相邻不动产为己不动产提供便宜，可以通过设定债的关系达到目的。但债的关系具有相对性，只能拘束当事人，一旦邻地产权易手或被强制执行，该约定无法对抗受让方，风险仍不能排除。而地役权一经登记即具有长期的确定性，可以免受因需役地上所有权关系变更而产生的影响〔”〕。
其三，设定地役权地役权是以他人土地承受一定负担来提高自己土地利用价值的一种物权。只有设定地役权，才可以在有限的成本下达到排除风险、提升效率的目的。首先，地役权的设定有助于以“物权性”稳固相邻不动产的利用关系，排除风险。其次，地役权人通常需支付一定的报酬给供役地所有人或使用人，从经济分析的角度来看，双方既能就报酬达成协议，即表示这种利用或排除利用对需役土地创造的价值，高于供役土地减少的价值(前者高于报酬而后者低于报酬才可能达成交易)，而且对整体社会而言也会提升土地资源的利用效率。同时，还可以借助登记制度创设内容不相冲突的多个地役权，使物发挥最大效用。
综上，在调节不动产之间的关系上，地役权与相邻关系以各自不同的作用与功能早已形成了合理的分工，因此在立法中不能以其中一个的存在来作为反对另一个的引人的理由。相邻关系直接为相邻不动产之间的关系设定了法定标准，主要体现在法律明确规定相邻关系的形式，如《民法通则》列举式立法。相邻关系的立法不能全面调整实际生活中多种多样的不动产之间利用的形式，不利于土地实际价值的最大发挥，且法律的硬性规定也抑制了当事人的意思自治，不符合私法自治的趣旨。因此，需要允许当事人设立地役权的方式利用合同安排其关于不动产的提供便利的问题，从而弥补相邻关系在调整不动产之间关系上的不足。在学术界，2000年梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》与2001年王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》都将地役权制度纳人到了立法体系中。因而，在我国物权法立法中，应引入地役权制度，更好地调整不动产之间的利用问题，充分满足当事人的不同利益需求。
三、立法设计:名称与体例的考
(一)名称的考量:邻地利用权抑或地役权
梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》关于“邻地利用权”的说明中，明确指出:“考虑到在现代社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地，例如在他人土地上下敷设管线等，物权法应当规定地役权制度。因此本法专设一章，并改称邻地利用权。邻地利用权一语，可以与本法第三章规定的基地使用权和第四章规定的农地使用权相互匹配，并能够准确表述地役权概念的内涵和外延，为人们容易理解。”②
受梁慧星教授的学术影响，新近于2004年8月3日修改后的夸物权法草案》，使用的仍然是邻地利用权一词。对此，笔者存有不同看法，觉得还是使用地役权的称呼更好。主要理由有以下几点:首先，邻地利用权与地役权所表达的含义完全相同，用邻地利用权取代
地役权并没有实质意义，反而增加立法成本。舍弃一个为世界各国普遍认可且在大陆法系国家通用的他物权术语，而创立一个容易引起误解的新概念，且该新概念无论理解与适用都需要一个解释的过程，从立法技术上讲是不合理的。
其次，现代地役权并不要求两块土地必须相互“邻接”或“毗连”，也可包括相“邻近”的情形，在特殊情况下，例如在他人土地的上下敷设管线，设立地役权的两块土地甚至可以相隔很远。因此，邻地利用权中的“邻地”存在令人误解的可能，即认为设定地役权的两块土地必须相邻，即使对其进行解释，也在适用中带来不便和不必要的成本，不符合立法的精神和经济原则。
再次，地役权分为作为地役权与不作为地役权，前者指地役权人得于供役地上为一定行为，供役地人必须容忍这一定行为，如引水地役权、通行地役权等;后者指供役地人不为一定行为，而给予地役权人以便宜。而邻地利用权名称中的“利用”易产生歧义，似乎这只是积极使用供役地的一种权利，不能涵盖地役权的全部内容。
复次，在我国近现代民法的立法史中，“地役权”概念的使用已经有了百年历史。1907年，清朝政府决定引进西方法制，沈家本等修订法律大臣，参考各国民法立法，并邀请日本法学家志田钾太郎、松冈义正主编《民律》中的咨急则、债权、物权三编。该《民律》以德国法、日本法和瑞士法为楷模，强调现代法律精神。在物权一编，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权和占有共7章。1922年，北洋政府为收回领事裁判权，责成司法部加速司法改革并进行民、刑法典的编纂。民法典的《物权编》由当时著名的北京大学教授黄右昌负责起草。在该《民法典草案》中，保留了《大清民律》中确定的地役权名称及其制度内容。1929年，中华民国时期，胡汉民负责起草民法典中的《物权》一编，亦保持了地役权的名称和制度规范，强调地役权是以他人土地增加自已土地经济效用的权利，适用于通行、用水等情形。由于地役权是为需役地便利而存在的从物权，故具有不可分性〔14〕。1949年至今，虽然我们没有正式的民法典，但无论是在民法典的草案中，还是在民法学教材中，均依然保持着地役权的名称，并对地役权给予理论上的介绍与分析。因此，我们可以认为，地役权概念的使用不仅在我国立法史上已有百年历史，且在民法学的理论上，从清朝末期开始，就存在深厚的理论基础了。
综上，与我国学者独创的“农地利用权”、“基地使用权”等名称相配合不能成为使用“邻地利用权”名称的充分理由。作为一个约定俗成的名称，在尊重历史、尊重现实、遵循国际惯例的基础上，在立法中继续保留此概念，不失为明智之举。
(二)立法体例的考量:地役权模式抑或并存模式
在大陆法系国家的民法典中，对于在物权体系的框架内如何设计不动产相邻关系与地役权制度，主要有两种摸式:
1.地役权模式
该模式以《法国民法典》、《意大利民法典》为代表。特点是未就不动产相邻关系专门作出规定;相反，系统而详细地规定了地役权的内容，将相邻关系的内容纳人地役权中规定。《法国民法典》就所有权仅笼统规定“是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”，并无所有权的具体的内容。但第二编财产法专设役权一章，作为对所有权的限制。第637条定义役权:“系指为供他人不动产的使用或便利而对一个不动产所加的负担”。第639条规定:“役权发生于地点的自然情况，或法律所定的义务，或数个所有权人间的契约”，基于此条，在法国民法中地役权的范围非常广泛，包括“从地点情况所发生的役权”、“法律规定的役权”和“由人的行为设定的役权”，分别于三节予以具体规范。从内容看，由地点所生的役权和法律规定的役权涵盖了用水、分界、眺望、檐滴、通行等内容，因涉及到公共秩序，由法律硬性确立，实质上为通常意义之相邻关系;而由人
的行为设定的役权即意定役权，因其私益性，得由当事人以合同自由设定，乃为通常意义上的地役权。若权利人依法定役权仍不能满足利用邻人土地的需要，则可以意定役权的方式加以补充〔15〕。
《意大利民法典》第六章专章设定地役权，第二节“强制地役权”，规定了排水、通行、电缆通过等内容，实质规定的即为相邻关系;第三节“任意地役权”、第四节“根据时效取得的役权和根据家父指定取得的役权”，规定了依合同、时效以及家父指定而设立地役权，属当事人意思自治范畴，乃通说的地役权〔16〕。
2.相邻关系与地役权并存模式
该模式以《德国民法典》、《日本民法典》为代表。特点是将相邻关系与地役权分别规定在不同章节，在立法体系上并存。
《德国民法典》第一次在法律上明确区分了相邻关系与地役权。在物权编中，第三章“所有权”之第一节“所有权的内容”包括所有权范围、相邻关系、标界等问题。在具体规范内容上，相邻关系主要从所有权限制的角度进行规制，将不可称量之物的侵入、招致危险的设备、有倒塌危险的建筑物、开掘、材根或材枝、逾界建筑、通道通行、地界争议、共用地界、通风、采光等内容作为相邻关系涉及的问题加以考虑，故义务内容占主要部分。而在第五章“役权”之第一节“地役权”中专设地役权制度，第1018条给出了定义，即“一块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益，可以此种方式设定负担，使该所有权人可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行为，或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利”。由是推知，地役权与相邻关系有着迥异的应用范围，有别于相邻关系的公共性，只限于不同土地所有权人间的个别关系，当事人设定的地役权还可排除相邻关系的应用。该节主要从权利的角度进行规范，重点放在权利主体、客体、设立地役权的目的等一般规则上〔17〕。
《日本民法典》深受《德国民法典》的影响，在规定相邻关系的同时规定了地役权，于物权编第三章“所有权”之第一节“所有权的界限”中规定了所有权的范围、相邻关系等内容，在第六章中单独设定地役权。该法典强调了相邻关系由法律硬性规制，地役权则由当事人的共同意思自由设立，基本采取了与德国相似的双轨制立法体例〔18〕。
通过上述立法例的考察，可以给我们两点启示:
第一，由上可见，大陆法系国家民法中对相邻关系和地役权的法语称谓虽颇有差异，但不同的表达方式指向的是同一内容，二者各有其不同的调整功能，是两种相互独立且又相互协调的制度，对这点各国的认识是一致的。相邻关系和地役权各有其调整空间，实属不争之事实。并且，大陆法系国家民法中都把地役权作为一项重要的物权加以规定，这是完全符合有效率的利用土地资源、维护社会的秩序的需要的。我国现行《民法通则》规定了相邻关系，但并没有规定地役权，这无疑是我国现行立法的一个重要缺陷，应在物权法立法中予以补正。
第二，上述两种模式的立法价值取向不同:前者力图将不动产所有权的扩展和限制，紧密地同地役权的设立结合在一起，强调两者之间十分密切的连续;而后者则从逻辑上力图将两者的相连与不同在体系上和内容上有所区分，以表明两者在立法价值取向上并非完全能够相互包容。
笔者认为，我国物权立法应当主要借鉴《德国民法典》所采的相邻关系与地役权并存模式。理由如下:
首先，从相邻关系与地役权制度的法律性质、内容与功能上看，二者虽然因不动产的存在而有着密切的关联，但是二者之间不能相互替代或者相互完全包容，它们在思路上有着明显不同，需要分别规定。
其次，从历史角度与立法技术上看，如前所述，20世纪初我国民法即采用了不动产相邻关系与地役权并存的立法思路，该立法思路历经百年的存续，对我国民众产生的潜移默化的影响不容忽视，遵循历史的规定与民间习惯、民众理解，是减少立法成本、增强立法效果的立法路径。
①购买房屋者当然可以基于其所有权制止邻居产生的噪音、恶臭等污染，这是满足其房屋所有权的基本保障，否则所有人将无法居住，其所有权也将荡然无存，这些都可以依靠所有权的相邻关系解决，所以相邻关系是基于所有权所产生的最低要求。而所有人若想得到更高的满足，例如希望楼前不要盖超过一定层数的高楼，以满足其观赏海景的需要，就超出了所有权的相邻关系所能解决的范围(当然若影响其采光等基本权利，则是相邻关系调整的范围)，这就需要借助地役权来实现了。所以，地役权是人们通过私法自治来实现其基本保障以外各种各样的更高追求的一种法律形式。
②梁慧星教授在多个场合曾讲过，既然永佃权听起来有些封建意味，建议改为农地使用权，地上权改为基地使用权，最后一个地役权也索性改了。
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