论文摘要：进一步规范合作建房行为。防范和减少合作建房中的合同纠纷，促进合作建房的健康发展，具有重要的现实意义。强化干部群众的法律意识是减少合作建房合同纠纷的必要前提；重视对合作建房合同有效性的审查，是防范和减少合建合同纠纷的关键环节；认真研究合作建房合同的规范性条款，是防范和减少合同纠纷的重要措施。
随着社会主义市场经济的不断发展。各类经济合作形式的更加丰富和完善。合作建房这种经济合作方式仍将继续存在。因此。有必要进一步规范合作建房行为，尽可能地防范和减少此类合同纠纷。推动和促进这一经济合作方式的健康、有序发展。
一、大力蕾及和宣传法律知识。特别是‘合同法>等法律
知识。曩化广大领导干部和人民群众的法律意识。以法律来规范合作毫房行为。悬防范和藏少合建合同纠纷的必要前提社会主义市场经济应当是法制经济。市场经济的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作为市场经济中市场主体之间相互联系的基本法律，日益呈现出它的重要性。随着各种经济行为的日益复杂。合同关系也成为了一种基本的主要的法律关系。从目前合建合同纠纷的表现形式及其原因来看，不熟悉<合同法>或不执行<合同法>的规定是导致合建合同纠纷的重要原因。1999年3月九届全国人大二次会议通过并于1999年10月1日起施行的<合同法>，是规范一切合同行为的准则。也是合建合同应依据和遵循的基本法律。WwW.lunwen.net.cn为此，笔者认为应采取强有力的措施，学习、宣传、贯彻民法、民事诉讼法以及合同法等法律。在各级干部培训中。应将<民法通则>、<民事诉讼法>、<合同法>等法律作为重要的培训内容；建议国家建立“法定代表人法律知识考试通过制度”．凡是在工商部门注册新的法人，在注册之前。其法定代表人必须通过“法定代表人法律知识考试”。考试不及格者。不予登记注册。在每年进行法人证书或企业营业执照年审时．应由当地司法部门组织对企、事业单位法定代表人就当年国家出台的重要法律、法规的主要内容进行考试。考试不合格者，不得通过年审。企、事业单位法定代表人更换。也应当组织对拟新任命的法定代表人进行法律知识的考试。考试不合格者。不予办理法定代表人的更换手续。
二、在签订合建合同前。重视对合同有效性的审童。是防范和藏少合建合同纠纷的环节
一般说来。合同纠纷是在合同签订之后，对合同内容的理解、履行等发生的争议。因此，在尚未签订合同之前，认真地审视合同。尽可能地将一些可能发生争议的问题协商好，解决好，就显得特别重要。
合同是合同当事人各方的合意。法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是通过规定合同的有效条件。并以此作为评价标准。所谓合同的有效要件。就是指合同必须符合法律规定的条件才具有法律效力。对于符合有效要件的合同，可以产生法律效力，受法律的保护。对于不符合有效要件的合同，则区分情况，分别按无效、可撤销或效力未定处理。依据我国<民法通则>和<合同法>的规定，合同的有效要件是：当事人必须具有相应的民事行为能力；合同内容必须合法：合同当事人双方的意思表示真实：合同必须符合法定形式和程序。
笔者认为，许多合建合同纠纷之所以产生。关键的问题。就是在订立合同之前，合建合同当事人不重视或疏忽了对合同有效性的审查。以致有的合建合同．从一签订就不具有有效性。为此，笔者呼吁，所有合作建房的当事人。在合建合同签订之前，一定要严格地按照合同有效性的四条标准认真地审视合同。在这个基础上。再决定是否签订合同。如何根据法律的规定．结合合作建房的实际来审查合同是否具有有效性呢?笔者认为应从以下四个方面来审视和判断：
1．审查合建合同的主体是否具有法人资格
作为合建合同的主体。必须是具有相应的民事行为能力、能独立承担民事责任的法人。由于合作建房大多是一方以土地使用权作为投资。另一方以建设资金作为投资，因此在审查合建合同的主体是否具有相应的民事行为能力时应注意几个问题：
(1)以土地使用权作为投资的一方，是否是依照国家法律、法令规定依法成立的独立的法人，有无独立的帐号、财产。有无对报投资的土地使用权进行出让的权利。与此相关的文件、材料：证照是否真实、合法、完备．如是否有法人证书、土地使用权证书以及房屋产权证书以及该单位上级主管部门或政府同意出让土地使用权的书面批复等。这里应特别注意了解拟以土地使用权作为投资的地块边界是否清楚，权属是否明确，有无拆迁户以及安置要求，地上的附着物是否属原土地使用者所有等等。
(2)以资金作为投资的一方，对其资格的审定，关键是审查其是否是按国家规定在工商部门注册的独立法人以及法人单位的名称、地址、帐号、经营及资信情况等。应特另注意查阅该投资方的企业法人证书、营业执照、经营范围及注册资金。如是房地产开发公司，还应有有关部门批准的房地产经营许可证：如是建筑公司。应有相应的建筑资质等级证书等。
2．审查合建合同的内容是否合法
<合同法>规定，订立合同必须遵守国家法律，行政法规和社会公共利益。合同内容合法是合同中规定的权利义务合法。合同内容违反法律。合同无效。
审查合建合同内容是否合法，除了按<合同法>对合同的一般内容的审查之外。还应特别注意：
(1)合建建筑物是否符合城市规划法和有关建筑法规的要求；
(2)合建合同条款中是否有损害国家、集体和他人合法利益的内容：
(3)对新建的建筑物的分配，是否真正反映了合作双方意愿，体现了公平、公正、互利互惠的原则。
3．审查合建合同的当事人双方意思表示是否真实
<合同法>规定，订立合同，必须贯彻平等、自愿、公平、诚实信用的原则。任何一方都不得将自己的意志强加给对方。任何单位和个人对当事人的真实意思表示不得非法干预。签订合同作为双方意思表示一致的行为．必须建立在表示真实、自愿平等的基础之上。绝不允许一方对另一方进行胁迫、欺诈。如果合同内容显失公平或者因重大误解而订立．当事人一方可申请变更或撤销合同。
在审查合建合同时。应注意以下几点：
(1)无论作为以土地使用权投资的一方。还是以资金投资的一方，在法律地位上是平等的。不得因投资的大小来决定当事人法律地位的高下；
(2)合建双方对合同的条款应当在认真、充分地讨论和协商并取得一致意见之后。才可作为正式合同的条款和内容；
(3)不允许任何一方将自己的意见强加给对方，要求对方接受：
(4)合建双方当事人如果恶意串通。损害国家、集体、个人的合法权利，是违法的意思表示，是无效的民事行为。
4．审查合建合同是否符合法定的形式和程序
我国<合同法>规定，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。同时，法律对某类或某种合同的形式和订立程序有专门规定的．必须按照规定办理：对于那些应当或者必须用书面形式订立的合同。只有采取书面形式才具有法律效力；对于某些法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的。只有办理了批准、登记手续。才能生效。
合作建房作为一种特殊的经济合作方式，在签订合建合同前，除了应遵守<合同法>规定的一般合同的法定形式和程序外．还应注意以下几点：
(1)合建合同是要式合同，必须采用书面形式；
(2)合同签订前，以土地使用权作为投资的一方，必须取得其上级主管部门或政府同意出让土地使用权作为投资的书面批复：
(3)合建当事人双方向有关部门上报立项报告并获计翅部门的正式批复：
(4)合建项目获规划部门批准并取得规翅许可证；(5)向国土部门办理了土地使用权出让手续并已缴纳土地金。
这里要特别注意的是：是否办理土地使用权出让手续．是认定合建合同是否符合法定程序以及合同是否有效的必要条件。最高人民法院审判委员会第777次会议讨论通过的<房地产开发经营案件若干问题的解答>第五条。关于以国有土地使用权投资合作建房问题”规定。<条例>(指<中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>)施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的。应认定合建合同无效。但在一审诉讼期间。经有关主管部门批准，依法补办了手续的，可以认定合建合同有效。”
三、认真研究合同的规范性条款。并在此基础上一定和推选合作房合同示范文本。是防范和藏少合同纠纷的重要措施
合同的主要条款，决定着合同的类型。也是当事人各方权利和义务的质和量的界定，处于相当重要的地位。从合作建房的实践来看，合建合同主要条款除应具备一般合同的条款外，应当有以下一些规范性条款：
1．合格的合建主体
按照<合同法>的规定，合同的订立者应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于合建合同是一种特殊的合同，按照<合同法>以及国家有关的法律法规的规定，审查合建合同的主体时应当重视以下几点：
(1)作为以土地使用权作为投资的一方。必须是合法拥有该块土地的使用权证(且在有效使用期内)以及房屋产权证(如该土地上有附着物时)，并有权对该地块的使用权进行出让的具有相应的民事权利能力和民事行为能力。能独立承担民事责任的法人：由此可见。未经法人正式书面授权和委托，任何二级机构不能作为合建合同的主体；对该块土地享有使用权但不具备对该块土地使用权进行出让处置权的法人也不蕾成为合建合同的主体。根据国有资产管理的有关规定，属于国有期援土地要出让土地使用权时。必须经过其上级主管部门的书面批准。重庆市人民政府关于进一步加强划拨土地使用权转让出租管理工作的通知(渝府发[1990188号文)就明确规定“主城区范围内(转让个人用地除外)的国有土地转让。跨区县(自治区、市)的土地转让以及土地面积超过2公顷的转让。由市人民政府审批，除此之外的划拨土地使用权转让，(含个人用地转让)由所在地区(自治县、市)市人民政府审批”。
(2)作为以资金投资建设的合作建房一方要作为合作建房的主体．必须是具有相应民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事责任的法人。如果资金投入者又是合作建房的施工者．还必须具有与该建筑物的施工、装饰等质量要求相符合的法定的建筑工程等级证书和相关的资格证书。
(3)作为合建合同的主体，虽都是法人，但是其取得法人资格的方式是不同的。以土地使用权作为投资的一方，一般是国家行政、事业单位，是按照国家法律、法令、章程条例或行政命令成立，从成立之日起，即具法人资格：而作为资金投入的一方．一般是企业，需要经过工商行政管理部门核准登记注册后。才能取得法人资格。
(4)在合建合同中，必须写明合建当事人单位的名称、法定代表人、住所、以及注明依法取得法人资格的批准文书文号等。
2．明确的合同标的
标的是指合同当事人的权利和义务共同指向的对象。标的是订立合同的目的和前提．也是一切合同都不可缺少的重要内容。没有标的。权利和义务就失去了目标，无法确定。各种合同因其性质不同而有各不相同的标的。合作建房当事人权利和义务共同指向的对象是新建的建筑物。因此。合作修建的新的建筑物就是合建合同的标的。在合建合同中，在“标的”条款中应当写明以下几个方面的内容：
(1)建筑物的地理位置；
(2)建筑物的总建筑面积、层高：
(3)建筑物的功能性质，如是办公楼还是住宅楼，是商场还是车间等。如标的是综合楼。还应具体说明各类功能用房的面积。
3．具体的投资方式
在合建合同中．通常的投资方式是：一方以土地使用权作为投资，一方投入建设资金。即所谓的“甲出地，乙出钱，共同謦房”。笔者认为，之所以土地使用权可以作为投资，是因为土地本身具有价值和使用价值。而且。土地的价值的大小因地块的大小、地理位置等条件的不同而不等。城市闹市区土地的价值就比郊区同样大小的地块的价值大。同时．土地的价值。还与该地块上可修建的建筑物或附加物的价值成正比。地上的附着物价值大，土地的使用价值大，该块土地的价值也大；地上的附着物价值小。土地的使用价值小，土地的价值也小。例如，在同样面积的土地上，修一楼一底的房屋，与修十楼一底的房屋其土地的价值明显是不等的。因此。在把土地使用权作为投资时，应当委托有关地价专业评估机构进行地价评估．以评估之价值作为以土地使用权作为投资的一方的投资金额。这样有两个好处，一是将土地使用权作为投资的一方的投资实际转化为了一种可计量的资金投入；二是在协商分房比例或份额时。可以更为准确方便地按投资比例来确定合作建房的分配比例或份额．使分配更为公平、公正、合理。从而防止或减少纠纷。
4．合理的分配办法
对合建房屋如何进行分配。这是合建合同中的关键问题。而大多数合建合同纠纷的产生。往往也就是因这一问题而引起。笔者认为，在合建合同中，对于分配这一关键条款，应当注意以下几点：
(1)对合建房屋的建筑总面积应当在合同中明确加以规定。如果不作规定或含糊不清．很可能会为今后的合作埋下隐患：
(2)在合同中，对合作建房双方当事人乙的分配比例或份额应作明确的规定。在建筑总面积确定的前提下。一般应根据投资量的大小由双方协商确定分配比例或份额。例如合建合同中明确规定合建房屋的总面积为10000住宅，总投资是1000万元。以土地使用权作为投资的一方土地估价为300万元。而资金投入一方投入建设资金700万元，投资比为3：7。经双方协商，对所建房屋的分配也按3：7进行。所以土地使用权投资一方分得所合建之房3000m2。而以资金投入一方分得余下的7000im。
(3)在合同中应当写明，如果实际竣工面积超过合同中双方约定的建筑总规模时，对新增加的建筑面积，合建双方也应按比例进行分配。这个问题，从实践来看，是最容易发生纠纷的问题。有的以资金投入的当事人。或在合同中有意回避这一问题。根本不写对新增部分如何分配；有的则在合同中仅明确以土地使用权作为投资的一方的分房面积数量，不写自己所分的面积数额。待合同签订之后，则挖空心思，千方百计地扩大建筑面积．并将新增加的面积据为已有。这种行为是明显地设置合同“陷井”。非法侵占合建另一方当事人的合法权益的行为。这是因为，在新增加的建筑面积中，既包含了资金投入的价值．也包含了土地使用价值增大后转化的价值。超过原来合同约定的建筑总面积的新增加面积部分，是合作建房双方投资效益的增值。理应对增值部分按双方的投资比例，进行重新分配，才能体现公平、公正、互利互惠的原则。因此，在合建合同中，应当明确约定：对实际竣工面积超过本合同约定的建筑总面积的增值部分．应按约定的比例双方再次分配。
(4)合同中必须写明双方所分房屋的楼层、位置，并根据建筑图纸作出资料。经双方法定代表人签字单位盖章后作为合同之附件。因为作为建筑物。其不同的位置、功能、楼层等的价值是不相等的，如果不写清楚这些内容，也很可能会导致争议和纠纷。
(5)在工程竣工时，要由合建当事人双方以及工程质量监理部门等共同对房屋按照合同规定的质量标准和要求进行验收。在验收合格并取得相应的质量合格证后。方可按合同约定的比例或份额进行分配。未经验收的房屋，不得分配和使用。
5．严格的合同变更条件
合同的变更，是指合同有效成立之后，履行完结之前，由双方当事人依照法律规定的条件和程序。对原合同内容所作的更改。合同是合同当事人的合意，是经当事人协商一致。设定各自权利义务关系的协议，具有法律约束力。合同一旦依法成立，任何一方不得擅自变更。<合同法>第一章第8条规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
在合作建房实践中．单方擅自变更合同内容的主要表现形式有：未经合建当事人另一方同意，扩大建筑面积，或更改建筑物的结构、功能、装修标准等等。而导致这些情况发生的主要原因是：在许多合建合同中。均没有明确规定合同变更的条件，以致于给一方擅自变更合同内容，损害他方合法利益留下可乘之机；有的以土地使用权投资的合建合同当事人，常常为了。减少麻烦”，在合建合同中约定由资金投入一方代为办理立项规划、设计、建筑施工等方面的报批手续．轻率地放弃了对合建工程项目的管理与监控权利。以致使另一方可以利用这个条件对建筑面积、质量标准等进行更改。
由此可见，在合建合同中，专门设置和约定关于合建合同条款的变更条件，对保护当事人的合法权益，预防和减少合同纠纷是非常必要的。因此，在合建合同中，对合同条款的变更应作出严格的规定：
(i)合建合同订立后，对合同任何条款的修改和变更，必须经双方协商一致，并形成书面补充协议，经双方法定代表人签字及单位盖章之后，方可作为合建合同的补充协议，与合同具有同等法律效_力。
(2)凡涉及合建工程的一切立项、计划、规划、设计、施工等请示报告或图纸，必须以双方的名义并经双方法定代表人会签后联合行文上报。单方上报的有关报告、请示、图纸等应规定一律无效。
(3)在合建合同签订之后，因为各种原因需要对合同内容进行修改或变更。必须按照以下程序进行：
第一、由要求变更一方提出书面建议或书面通知。合同本身是一种合意，体现意思自治原则。合建当事人变更合同的协议，从实质上看，也是一个新的合同，所以应当取得双方当事人的协商一致。因此，当合建一方认为需要变更合同时，应以书面形式写明建议变更的内容、理由、善后处理意见以及希望对方回复的期限等。
第二、当事人一方接到要求变更合建合同的书面建议后，应在约定的时间内予以回复或与对方进行协商。
第三、合建当事人双方协商一致之后，必须制作书面补充协议。在补充协议中还必须注明此协议生效的时间。
6．公平的投资风险责任‘
所谓合作建房投资风险责任．是指合作建房当事人双方在合作建房的过程中。由于不可抗力而导致的投资亏损，应当按照盈亏对等的原则。分别按投资比例或分房的比例分担亏损的责任。因此。应当在合建合同
(i)不设置投资风险责任条款的原因
在笔者所收集到的所有合建合同中．均无投资风险责任条款，而合同中却常常设置了以土地使用权作为投资一方的单方分房保底面积条款。出现这种情况的原因是：
第一、作为以土地使用权投资的一方认为，。我出地皮，你出钱修房，我只要分得一定数量的新房就行了，至于你修房是否亏损，与我无关”，根本无投资风险的意识，更没有可能要承担投资亏损的心理准备；
第二、以资金投入的一方则盲目地认为自己的投资正确。设置风险条款无实际意义。加之少数投资者还想利用对方愿设置保底条款的心理，包死对方所分面积，以便今后自己擅自扩大建筑面积后把新增的面积据为已有。
(2)不设置投资风险责任条款的危害
笔者认为，在合建合同中，不设置投资风险责任条款，既于法不容，也于理不合，极易造成合同纠纷。其主要的危害是：
第一、由于合同中不设置风险责任条款。却要设置单方保底条款。从而使以土地使用权投资的一方认为这类合作保险，无论投资成败与否责任都在对方。亏损也要由对方负责，故导致对合作建房不认真研究，轻率地作出决定，粗心地签订合建合同。一旦发生投资亏损，心理上根本不能接受，从而导致合同纠纷。
第二、设置单方保底条款，会使以资金投入一方产生自己风险责任大，而对方无任何风险的不平衡心理，进而就可能在建筑质量标准上千方百计地减少投资，降低投资成本，导致质量下降。
第三、设置单方的保底条款，违背了经济合作中应遵循的共担风险、共负盈亏的原则。
因此，在合建合同中，不应设置单方的保底条款。应当根据合建当事人双方投资的比例来确定对合建之房的分配比例和数额，并设置合建双方的投资风险责任条款。
(3)设置合建双方的投资风险责任条款的理由
第一、既然合作建房的主体均是投资者(以土地使用权作为投资的一方同样是投资者)，合作建房是一种经济合作方式，应当体现共担风险共负盈亏的原则，任何一方只享受权利而不履行义务，不承担任何责任和风险，都不符合民事活动应遵循的平等互利原则。
第二、设置风险责任条款，有利于强化合建双方当事人的责任，防范和减少投资风险。设置风险责l上曩第27页)任条款之后，使合建当事人双方都感到合作建房既。有利可图”，也存在投资风险，双方应十分慎重．真诚合作，才能够顺利地实现合作的目的．从而有利于双方共同加强对合作建房的管理，减少和避免投资风险。
第三、在合同中明确设置投资风险责任条款后．一旦出现了投资风险和亏损，即可按照合同的约定。分别由当事人双方来分担投资亏损。减少单方承担风险和亏损的巨大压力．从而避免因责任不明确而导致的纠纷。
(4)设置投资风险责任条款的原则
在合建合同中，设置投资风险责任条款．一般应遵循盈亏对等原则。如按投资比例分配新的建筑物。同样也应按投资比例分别承担投资风险和亏损。也可由当事人双方在合同中对投资亏损如何分担进行约定。严格地讲．只有当出现不可抗力而导致的投资亏损，才应由合作建房当事人双方分别承担投资风险和亏损。除此之外，由于双方过错或单方过错造成的风险和亏损，不能算作投资亏损，应按照过错责任原则处理。
7．具体的违约责任条款
<合同法>第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由以上规定可以看出．一般合同违约行为有如下几种类型：不完全履行；不当履行：延迟履行；拒绝履行：不能履行。法律规定违约责任的目的是促使当事人履行义务，使守约方免受或少受损 失．维护合同的严肃性。因此，违约责任是保证合同履行的重要手段。
合作建房是合建当事人双方共同实施的经济合作行为。由于涉及的标的物价值大，建设周期较长(一般一至两年)，情况相当复杂。因此，在合建合同中应当规定具体的违约责任条款，对如何承担违约责任有明确的约定．并且写明对违约的处理办法，违约金如何计算等，以此约束双方之行为．尽可能预防违约行为的产生，从而减少因违约而产生的合同纠纷。
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