简论建立刑事被害人救助制度研究方法(简述民事司法救助制度)

关键词: 刑事被害人 救助 犯罪人

内容提要: 刑事司法中，犯罪人和被害人相伴而生，过去，我们把过多的目光聚焦到了犯罪人的权利保护上，而对被害人的保护和救济有所疏忽。建立刑事被害人救助制度，标志着我国刑事立法和司法的重点从单纯的被告人权利保障转移到对被害人合法权益的同等保护，这既是刑事法社会保护价值诉求的具体直接体现，也是和谐社会刑事政策的必然要求。无论是从实然角度，还是应然角度而言，建立此制度都有其正当性，也有其建立的理论基础和重要的实践意义。


　　一、刑事被害人救助制度历史与现状的考量

　　刑事诉讼程序的启动，经历了一个漫长的由私诉到国家追诉的过程，犯罪发生之后，被害人之救济程序的启动既有基于民刑不分而盛行于古日耳曼法中的被害人追诉模式，亦有基于“急公好义”盛行于古罗马法时代的公众追诉模式，直至国家思想兴起之后，才逐渐认识到犯罪乃非个人所能左右，其所侵害的不仅仅是个人法益，更多的是公共秩序和公共利益，意即国家法益。[1]国家作为法律的制定者、司法资源的垄断占有者、社会秩序的维护者、公民权利的守护者，理应对犯罪人进行追诉，而不能任由之于私力解决，或任犯罪人脱离于法律和国家控制之外，由此，犯罪的本质观发生改变，国家追诉模式始形成，为大陆法系和英美法系国家所共同推崇。Www.lunwen.net.cn

　　由上，近现代刑事诉讼理论所倡导并确立的是以国家追诉为标志的刑事司法模式，其基本采用的是“国家——犯罪人”的二元化结构，在此结构中，孤立的犯罪人面对强大的国家机器，其弱势地位凸现，为此，在人权保障理念和禁止双重危险原则的指导下，无论是立法还是学界，都偏倚了被告人一方的权利保护问题，而对刑事被害人的权利则有所淡视以致其旁落和萎缩。随着二次世界大战之后西方国家犯罪率的飙升，被边缘化了的被害人的惨痛境遇逐渐受到关注，“国家本位”的法治理念为“社会本位”的法治理念所取代，以人权保护、权利保障均衡和公平正义等理论为基础的被害人学得以建立并不断臻于完善，并且很快将研究重点定位于对被害人的权利的保护和救助上来，以此为契机，欧美和亚洲各国都先后建立和不断完善对于刑事被害人救助方面的立法。被害人学亦成为一门新兴学科，1973年在耶路撒冷召开了第一届国际被害人学研讨会，“对被害人的补偿与损害赔偿”成为首次会议的重要议题，并且于1979年在第三届被害人学研讨会上，成立了“世界被害人学协会”。

　　在欧美等国反思刑事被害人的权利和地位，并立法对其予以保护和救助之时，我国也逐渐地对“国家本位”的刑事立法和刑事政策进行了反思和改进，倡导向“社会本位”的过渡，提出对于国家、社会和个人的权利都应予以有效保护，建立和谐的法治社会，并在近年来积极倡导和筹划建立刑事被害人救助制度。理论上，于2006年在广西大学成功地举办了“刑事被害人权益保障”的国际研讨会，探讨了被害人保护的国际趋势和中国的应对策略。于2008年5月17至18日，由最高人民法院与澳大利亚人权与机会均等委员会共同主办、山东省青岛市中级人民法院协办了“中澳刑事被害人保护问题研讨会” ，研讨会围绕“刑事被害人保护的法律及其完善”、“刑事被害人国家救助理论与实践”、“中澳刑事被害人保护制度比较研究”三个专题进行了深入的研讨，并一致认为应当注重被害人与犯罪人权利保护上的平衡性，加强和完善被害人权利的保护和救助。于2008年5月9日，由检察日报《方圆法治》杂志社、国家检察官学院《中国检察官》杂志社和江苏省无锡市人民检察院共同主办了刑事被害人救助制度立法研讨会，介绍并研讨了关于被害人救助的制度探索与理论思考。立法上，全国人大常委会已将刑事被害人国家救助法列入2007年建议立法项目，并且全国人大内务司法委员会把被害人救助立法调研列为了今年的工作重点；[2] 上述理论研究和立法调研的推动效果是明显的，在很多地方的司法实践中，已经建立起相对完整的规范化制度，来对被害人进行救助，弥合其遭遇的伤害，解决其面临的困难。据不完全统计，在全国有河南省高法、兰州市检察院、常州市检察院等20多个司法机关建立了刑事被害人救助制度，并且顺利实施。

　　但就我国目前的现状来看，同域外相比，无论是在制度上还是在实践中都亟待完善。虽然欧美和亚洲的日本、韩国等国家以及我国的港、澳、台地区基本也都经历了从关注犯罪人的权利到关注被害人与犯罪人权利保障均衡，对被害人予以救助的阶段，但目前上述各国和地区对此大都已经处于较为成熟的阶段，而我国尚处于起步阶段，这并不表明被害人的救助在我国并不重要，实质上，对于此问题的重视我们不逊于其它，显然一切都在积极的酝酿之中。

　　二、建立刑事被害人救助制度的正当性分析

　　正当性，是指事物存在具有合理的根据，建立被害人救助制度的正当性就在于被害人权利救济的现实需要；同犯罪人相比，其权利保障的失衡以及法律价值的实现。而作为对一个法律命题的判断，无非是出于事实和规范两个方面，二者是相辅相成的一个问题的两个方面。法律规范始终难以摆脱其滞后性所带来的局限性，无论多么高明的立法者，都无法精确预测出由于社会变迁而所需的规范的调整状况，只是由于事实的出现触动了法律规范所应守候的公平正义等基本精神，它才适时的作出相应的调整，以维护法之连续性和相对稳定性，而事实无论是如何变化，在较长的一段时间之内，都有其质的稳定性，并且物之发展多呈连续之势，所以事实和规范才能相伴而行。此外，一个法律命题的成立，无不考虑到法之公平正义的追求和现代法治所倡导的人权均衡保障之原则，只有经受得住二者之考验的命题才能够称之为真命题，才具有长久的生命力。

　　（一）以事实和规范为角度进行的实然性分析

　　正如刑事诉讼程序的启动经历了从私诉到公诉的的阶段一样，犯罪亦经历了从私力到公力的解决，当国家全面掌握了侦查权、追诉权、审判权和刑罚权以后，对于被告人权利的保护便登上了舞台。诚然，被告人面对国家机器的强势，着实成了弱者，因而，保护犯罪人的合法权利，乃目关所驻，但独却忽略了另一面——被害人的境遇，当被害人丧失了实质当事人的地位，而又缺乏救济之时，其权利将如何得以善待！虽然“刑事诉讼必须尽可能透过程序经过以及裁判结果，向被告、被害人及社会大众宣告系争的刑事案件在法律上已经‘终局落幕’，以便回复社会的和平生活。但是，应予注意，这里所谓的和平，仅是法秩序的和平而已，因为纵使处死犯人，法律也不可能完全平复因为犯罪对于被害人及其家属所造成的创伤，刑事诉讼最多仅能在合乎刑罚目的的范围之内，满足各方的应报需求而已，更何况应报之外还有预防的考量。”[3]，张君、靳如超、马加爵、邱兴华这些为大众所耳熟能详的名字除了意味着一个个鲜活生命的凋落，一个个家庭的破败之外，其它似乎都是一片寂然，被害人家属面对“法律白条”的痛楚，旁观者除了报以同情之外，更多的是观望和沉默。但是，作为国家和社会，必须直面被害人无法完全恢复的精神上的创伤和物质上应予以弥补却是空白而导致他们无助与孤独的现状，而绝不能熟视无睹，这事关法治的公平正义与社会的稳定发展。如果不对他们的伤害进行抚平，则是对他们的二次伤害，除了有不尽国家责任之嫌外，还极易导致其心理逆变而将自己的痛楚转嫁给社会和他人。因为“……不幸者对于自己生存的重视随着苦难的加深而减少。正是由于这个缘故，侵害行为不断制造出新的侵害行为：恨是一种比爱更持久的感情，因为，恨从行为的持续中获得了力量……”。[4]

　　然而相形之下，在诸多没有破案的刑事案件中的被害人，恐怕连仅有的让犯罪人绳之以法的精神慰藉都没有，并且这是数量庞大的一个群体。下面数据是2002—2006年全国公安机关刑事案件立案/破案数量统计 ：[5]

　　时间/年 2002 2003 2004 2005 2006

　　立案/件 4336712 4393893 4718122 4648401 4653265

　　破案/件 1925090 1842699 2004141 2097369 2212625

　　存案/件 2411622 2551194 2713981 2551032 2440640

　　破案率 44.4% 41.9% 42.5% 45.12% 47.54%

　　由以上数据可以清晰的看出，2002—2006年全国公安机关的年均破案率徘徊在40％－50％之间，这也就意味着当年的破案数量相对于尚未侦破的存案数量处于弱势地位，每年大约有2500000件刑事立案得不到侦破，数量众多的被害人无法得到其所梦寐的公正——通过法律来获得物质上的弥补和求得精神上的安慰，因为他们是一个被遗忘的角落，是一个在规范上缺乏保护的群体。

　　就我国现行的法律而言，被害人的权利保护和救济规范缺失而致被害人的法律境遇一如前述。在权利保护规范上，虽然赋予了被害人通过诉讼来挽回自己所受物质损失和人身损害赔偿的权利，但被害人应有的请求精神损害赔偿的权利却由于刑事程序的启动和运行失去保障，致对于被害人的救助规范完全失范。现行《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。《刑法》第36条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情祝判处赔偿经济损失”。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条又规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。但是最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的问题批复》的司法解释明确规定:“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害民事诉讼的，人民法院不予受理”。

　　从被害人在审前程序的定位来看，刑事审判前的侦查过程中，无论是在职权主义模式下，还是在当事人主义模式下，国家拥有的强大侦查资源和权力渊源都毋庸置言，侦查权的国家享有亦毋庸置疑，而被害人则基本上被定格于证人的位置，听命于侦查机关的安排，法律赋予被害人及其代理人所享有的侦查权力则极其微末。无论是作为主动角色还是被动角色，被害人都处于被主导的地位。再从审判的程序来看，追诉权由国家享有并由公诉机关行使，被害人仅在十分有限的范围内享有自诉权。而从被害人享有的诉讼地位分析，在刑事程序中，法律所赋予被害人的也仅是以当事人的身份作证的权利，却剥夺了他作为直接受害人提出刑事诉求的权利，而其民事诉求又对刑事程序具有很强的依赖性，由此，其权利保障缺乏可见一斑，即使被害人被赋予当事人地位，也大都是限于名义上的或民事上的部分权利。不可否认，国家利益固然重要，但并不表明个体利益就永远处于第二位，而不受到平等保护。“国家——犯罪人”的二元化结构之中，被害人角色的疏忽本身就有缺陷，无论如何，国家也不应该为了维护自身的权威而忽略了作为直接被害人的个体所提出的诉求，亦不应该疏忽被害人正当权益的保护、救济程序和规范的合理、完善的设计。从刑罚的目的角度来看，无论刑罚是出于功利或是报应，是出于预防或是矫正，都与被害人无关，更多的是出于社会秩序的维护角度而言；无论是立法者，还是司法者，在考量此问题时，多是从国家的角度出发。由此，犯罪人的角色自然由犯罪人来担当，而被害人的角色则被完全抽象为由国家来充当，至于被害人则被排斥在外。

　　从事实来看，被害人的境遇并非理想甚至更多的仅是令人报以同情而缺乏保障，从规范的角度考察，被害人的权利保护、救助因粗陋而亟需完善。因此，必须从事实和规范的角度进行综合察看，“实际上，作为客体的事实总是需要经受规范的评价，而在接受评价时，规范对事实又往往会进行剪裁……， 一言以蔽之，事实与规范之间始终存在互动关系。事实不仅仅在规范之外延续，而且不断地塑造规范，它促成了对规范的改造并在此过程中使自己也得到改造。然而，对事实与规范之间互动关系的确认，无论如何不应该成为否定事实之基础地位的根据。毕竟，正是事实主导着对规范及其体系的形塑与改造，而规范对于事实的影响力始终是有限的。与事实中的常情常理相脱节的规范体系，迟早会面临对其正当性的质问与改造的要求。”[6]而被害人救助制度建立的正当性要求意在于此。

　　（二）以公平正义和人权保障理论为角度进行的应然性分析

　　法律都有其实然和应然的两面，“刑法的应然性，实质上就是一个价值的问题。刑法的价值考察，是在刑法实然性的基础上，对刑法应然性的回答。”[7]笔者拟在上文实然性的分析之上通过考察公平正义和人权保障的刑法机能来阐释建立被害人救助制度的正当性问题。

公平正义不仅仅为刑法的首要价值，而且“是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确实的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[8]而在被害人救助理论框架下，对于被害人的关注乃是正义回归的要求。长期以来，“传统刑法理论认为,犯罪是一种违反国家法的行为,犯罪人所造成的损害是针对国家的损害,其所涉及的法律关系也主要是国家与犯罪人之间的,因此刑罚是犯罪人为其犯罪所应当承受的负担或付出的代价。一旦犯罪出现,国家将按照罪行法定的原则课以惩罚,一旦服刑结束,犯罪人则得以回归社会。”[9]如此“国家——犯罪人”的单向度思维模式忽略了“国家——被害人”之间关系的考察，如果将危害承受的主体限于国家或者抽象的社会关系,就难以摆脱“国家—犯罪人”的二元结构模式，此有失公平正义之嫌，实质上，犯罪的危害对象既包括国家法益，也包括个体法益,既包括有形的物理伤害,也包括无形的精神伤害,由此，“国家—被害人”纬度的针对被害人的国家救助制度才有建立的逻辑起点，而也“正是正义观念，把我们的注意力转移到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性和合理性之上。……正义所关注的是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现基本的目标。如果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度--这是维续文明的社会生活所必需的--就是正义的目标。”[10]公平正义视野下的犯罪论和刑罚论，被害人是不容忽略的，只有国家给予被害人以救助，才能真正实现正义的法治。诚然，“给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍的组成部分。没有这个要素，正义就不可能在社会中盛兴。”[11] “然而，很明显，仅仅培养一种公正待人和关心他人的精神态度，其本身并不足以使正义处于支配地位。推行正义的善意，还必须通过旨在实现正义社会的目标的实际措施和制度性手段来加以实施。”[12]由此，建立被害人救助制度尤为迫切。

　人权保障乃是法律所追求的重要目标之一，在传统的权力本位与现代“以人为本”的刑事司法理念的矛盾与交融过程中，权利始终都无法避免权力的烙印。国家权力与公民权利之间的微妙就在于前者是后者的让度，前者是为后者之保障，而后者制约前者的同时又不得不遵从前者。刑事司法中，在“国家——犯罪人”的二元模式下，犯罪人面对国家处于弱势，应予保护，但是在此框架下，犯罪人的权利受到不公正待遇时，国家会及时保障，被害人的地位遭受冷落时，被害人的权利却难以保障，而“在刑法的体系性分析框架中,为什么应该引入被害人视角,或者说引入被害人视角的正当性根据何在,是一个相当复杂的理论问题。传统的分析框架认定,犯罪侵害的主要不是具体个体的权益,而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯,国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。故而,国家需要垄断对犯罪的处理权,被害人则被定位为协助国家指控的证人。然而,这种将被害人客体化的做法显然缺乏基本的正当性。如果说犯罪人主体地位的确立是现代刑法对个体自由命题的重要贡献,是适用‘国家——个体’二元范式处理国家与犯罪人之间关系的结果,那么,在被害人问题实际上同样涉及其作为主体的自由如何被尊重与实践的问题时,不适用‘国家——个体’二元范式来处理国家与被害人之间的关系就显得毫无根据。毕竟,被害人是冲突(犯罪)的一方当事人,是直接遭受犯罪侵害的具体对象。在被害人利益与国家利益之间并不重合的情况下,国家基于自身的利益考虑而硬生生地将被害人吸附在自己身上,只能被视为是一场悲剧。”[13]在人权保障的视野中，犯罪人和被害人的权益均应受到合理的保障，不能顾此失彼，应予均衡保障，刑事法中亦是如此，如果单纯的认为刑事法是犯罪人的人权保障法，那么将会置法律的天平以失衡的状态，不仅不符合人权本身的基本价值内涵，而且有违法律所持正义的基本要求，即法律乃是为实现“所有人的公正”而设置的。因而，为达到对被害人以人权均衡保障之待遇，实现刑法的惩罚犯罪与人权保障之价值目标，建立被害人救助制度实为必要。

　　三、刑事被害人救助制度构建的理论基础与路径选择

　　刑事被害人制度的构建，在我国，尚属前沿性的事物，其过程漫长而又艰难，但其意义又尤为深远。如培根言：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”正是如此，笔者拟在分析其建构的理论基础上进行框架性的阐释。

　　目前关于被害人救助制度的基础理论纷繁复杂，主要有：一是国家责任说，该理论以卢梭的社会契约理论为基础，认为国家独占防卫力量，负有保护公民人身、财产的责任，刑事被害人所受到伤害是国家没有尽到责任，因此，国家对刑事被害人理应予以救助。世界上首部关于被害人的立法——新西兰的《刑事被害人补偿法》以此理论作为依据；二是社会保险说，该理论认为各种社会保险的缴纳其目的就在于能够应对威胁其生活稳定或安全的意外事故，因此在被害人不能从其它渠道获得足够补偿和救助的情况下，国家和社会理应救助，而不是由被害人独自承受。以此作为立法依据的是日本的《犯罪被害人等给付金支付法》；三是社会福利说，该理论认为对被害人的救助应为一种社会福利制度，国家、社会出于道义应当对刑事被害人伸出救助之手。荷兰的《暴力犯罪补偿基金会临时设置法》即采此说。还有提出，对刑事被害人的救助是一种对于社会弱者地位的援助，是一种道义上的责任，即公共援助说；还有学者提出被期待说，即对被害人进行救助，是因为该制度本身被期待，其理由为二：（1）被害人生活贫困的状态，是此制度建立的社会背景；（2）民事程序的机能尚不足以使被害人得到及时充分的救助。

　　笔者认为，应采国家责任说和社会福利说二者之结合作为此制度构建的理论基础。“契约立法的背景性思维引发出人们的理论思考:社会成员以平等的身份即契约伙伴身份协商,制定规范人们未来行为的法律规范,他们最关心的是将来一旦有人不遵守业已制定的法律,进而侵害自己合法利益时,如何解决这个纠纷,于是人们就要预设补偿被侵害的利益,但有的利益如某些物质形态表现出的财产等受损害后可以被恢复或者能得到弥补,有的利益如人的生命、健康、自由等一旦遭受损害就不能得到恢复,或者根本就不能弥补到原来的程度。对于前者,契约成员可以在协商立法时相互约定,由侵害者给受害者以同等的补偿。对于后者,人们只能根据原始和固有的正义感和朴素的平等原则相互约定,由国家对犯罪施以否定性的评价即刑罚,给侵害者回报以侵害,体现刑罚权的国家专属性。但这种回报并没有给犯罪被害人带来相应物质利益的补偿,既然侵害者给受害者造成的损失和利益已经不能恢复到原有的、绝对的平等状态,退而求其次,被害者只能要求达到一种相对的、有实践意义的平等。”[14]，意即只能质化为一种量上的物质补偿。而当犯罪人即侵害人无力承担因犯罪行为给被害人造成的损失，包括物质上的和精神上的，此时，国家就应当承担起其契约责任，即对其成员保护不力的责任，对被害人予以救助。再者，国家的福利来源其社会成员，在其成员遭受犯罪侵害而不能得到及时弥补致生活陷于困境时，无论是出于道义还是责任，国家都应当对其进行福利性的救助，来保障其正常生活。

　　此外，在构建被害人救助制度时应特别注意以下三个问题：

　　第一，被害人的界定。置于救助制度这一框架下评价时，这一概念应当包括被害人本人及其被抚养人。广义的讲，应当包括见义勇为者。对于被害人本人及其被抚养人应当纳入其中毋庸置疑，见义勇为者，协助司法机关侦破案件的人因犯罪行为遭受侵害时，亦应包括于内。

　　第二，救助机构的设立。关于救助机构的设置，笔者建议应将资金管理经营机构与救助决定机关分别设立，二者可相互制约，亦责任明确。其中可设立专门的资金管理经营机构，而将救助决定机关授权于一司法机关即可，如此既可保证救助资金的保值增值，也可由熟识法律的专门机构和人员对被害人进行及时的救助，并节省人力、物力。

　　第三，救助资金的来源。建立刑事被害人救助制度，资金的问题可谓最为实际的问题，是这一制度建立的经济基础。目前，总体上我国的财政收入情况良好，应当将财政拨款作为主要来源之一。此外，对犯罪人判处罚金刑的收入，犯罪人监狱服刑期间的部分劳动收入以及社会捐助资金等都可统一纳入救助资金进行专项管理。

　　总之，刑事被害人救助制度的构建，乃为实现“既保护犯罪人权益、又保护被害人权益”的均衡司法、和谐司法的立法基础，是促进民主法治、公平正义的和谐视野下的多赢之举，但是刑事司法的改革是随着社会的发展而逐步得到更新和完善的，因而建立刑事被害人救助制度绝非一蹴而就，必须结合它所生长的土壤，不断臻于完善，意即龙宗智先生而言的，“中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内,采取司法内外互动的方法,因而只能是条件论的、渐进性的、改良的。”[15]

注释:
　　 [1][台]林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册 总论编），第37-39页，