摘要：党的十九届四中全会提出坚持和完善共建共治共享的社会治理制度，司法ADR制度成为了实现人与人关系和谐的重要突破口。我国本土法文化是构建司法ADR制度重要的法理依据，但由于司法ADR制度存在一定的局限性，使得我国司法ADR制度在构建过程中面临着一系列的法理困境。基于此，在坚持和完善共建共治共享社会社会治理制度背景下，不断完善司法ADR制度，是发挥司法在我国社会治理过程中作用之必然选择。
关键词：社会治理；ADR；司法改革；法理阐释
社会稳定，人际和谐，长治久安是千百年来一直是人类社会追求的理想目标。而在我国，从历史维度来看，无论是古代社会还是当代社会，社会稳定和谐一直是我国人民大众所追求的目标。2019年10月，在中国共产党十九届四中全会提出坚持和完善共建共治共享的社会治理制度，并明确构建正确处理新形势下人民内部矛盾的有效机制。马克思认为：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。[1]基于此，马克思认为社会稳定和谐的基本路径在于实现利益和谐。从这个角度来看，在社会治理的过程中，必然涉及到利益的协调，涉及到社会矛盾的化解。而ADR制度作为化解社会纠纷的重要方式，其主要目的就在于通过非诉讼的方式协调人与人之间的利益关系，进而实现社会关系的和谐。因此，如何发挥ADR制度在化解社会纠纷的作用，是关系我国社会治理的重大课题。
1社会治理：构建司法ADR制度的逻辑起点
从世界各国的法律实践来看，在不同文化背景的国家，对于ADR制度的设计有所区别，这导致各国对于ADR概念的界定也产生了一定的差异。单从字面来看，ADR乃是AlternativeDisputeResolution的缩写，其最早产生于美国，在美国1998年出台的《ADR法》中对ADR的概念进行了明确的说明，该法认为ADR指的是替代性纠纷解决方式，只要是通过法院审判以外的方式解决纠纷的方法，都可以称之为ADR的范畴。由该法对ADR的界定可以看出，ADR包括了民间调解、法院调解、仲裁等多种非诉讼的纠纷解决方式。日本学者棚獭孝雄认为ADR至少包括了三个层次的含义：第一，ADR只能处理私人团体或个人之间的纠纷；第二，ADR的特殊之处在于用较为温和的方式解决纠纷，这使得其所做出的处理结果往往不具有强制执行性；第三，ADR具有合法性，排除非法使用。[2]而在国内，诸多学者也对ADR的概念进行了研究，有的学者认为：“ADR乃是非诉讼纠纷解决方式的总称”。[3]也有的学者认为，ADR指的是在不违反法律规定的前提之下、通过协议的方式解决纠纷的任何方法，其在本质上是一种自愿解决纠纷的程序。[4]从国内外学者对于ADR的研究可以看出，ADR无论是在内涵还是外延上，其内容都较为丰富，是一个相对较为开放的概念集合。司法ADR就是由ADR衍生出来的一种类型，它指的是在法院的参与下，采用非诉讼的方式解决纠纷的方法与程序的总称。作为ADR的一种存在形式，司法ADR属于合意解决纠纷机制的范畴，当事人可以自主选择纠纷解决的法律依据、纠纷解决方式，虽然法院在司法ADR中将发挥一定的作用，但其主要是引导的作用，法院的法官并不直接干涉纠纷双方的交涉过程，当事人也不必严格遵守诉讼程序中的举证、质证规则。司法ADR的主要目的在于提高司法资源的使用效率，特别是在我国社会矛盾逐渐呈现出多元性趋势的背景之下，社会主体对于纠纷解决方式的多样化需求决定了我国必须逐渐完善纠纷解决机制，但我国传统的法院调解在有限司法资源的前提之下，难以满足当前社会矛盾化解与纠纷解决之需求，进而影响社会的稳定与和谐。基于此，通过构建司法ADR制度，可以弥补当前我国司法资源不足之缺陷，通过尽快地停止纷争，维护人与人之间的和谐关系，为社会治理提供制度保障。由此观之，社会治理建设是构建司法ADR制度的逻辑起点。
2本土法文化：构建司法ADR制度的法理依据
法律的生命力并不在于法律制度本身，而是在于根治于本土文化之中所体现出来的创造力和生命力。在我国当前完善共建共治共享社会治理制度的背景之下，本土法文化可以说是构建司法ADR制度最为重要的法理依据。2.1实现主观正义。所谓的主观正义指的是公众从主观上判断法律结果是公平和公正的，相对而言，主观正义并非实质正义，而是一种形式上的正义。从法律渊源上来看，中华法系属于大陆法系的范畴，而在大陆法系之中，较为重视实质正义与主观正义。受大陆法系的影响，主观正义在我国传统法文化中具有鲜明的地位，正是我国乡土社会对于主观正义的追求，才导致我国纠纷呈现出复杂、多元的特点。基于此，针对纠纷解决的结果，在我国传统的法文化背景之下，只有当事人从内心上认为该结果是公平的，才达到了实现正义之目的，才能让当事人接受最终的纠纷解决结果，从而构建起与他人的和谐关系。而反观传统的纠纷解决方式，以诉讼为中心的纠纷解决方式往往将注意力集中于纠纷本身，期望通过国家强制力的介入来使得当事人双方服从一定的法律关系，从而达到维护和谐秩序之目的。正是由于国家强制力的介入，使得当事人有可能只是在表面上服从纠纷解决之结果，而不一定在心理层面认可该结果，进而影响法律主观正义的实现。而在司法ADR体系之下，纠纷解决的根本途径乃是当事人双方的“合意”，虽然也有法院的介入，但法院对于纠纷当事人双方的干预十分有限，当事人双方通过交流的方式化解矛盾和纠纷，直接避免了法律结果形式正义与实质正义的冲突，更容易实现当事人心目中的主观正义，而这也正好符合我国本土法律文化的实际状况。2.2实现人本主义。为了实现社会稳定和谐的伟大目标，我国政府提出以“科学发展观”为社会发展的指导方针，而“科学发展观”的核心就是以人为本。以人为本所体现的思想就是人本主义思想，在我国传统法律文化之中，人本主义乃是我国古代法律出现和构建最为重要的哲学要素。在我国传统哲学视野中，天地之间，民为根本，以致孟子提出了“民为贵，社稷次之，君为轻”的思想。与此同时，在我国传统的法律文化之中，人本主义总是与宗法、伦理、纲常密切相连，但无论是以家族为本位还是以伦理为本位构建起的法律关系，其都是以人本主义为法理基础，这可以说是中国传统法文化最为重要的特征。而在以诉讼为主的纠纷解决模式之中，由于其具有法律强制性，其更为强调对事实和证据的尊重，在纠纷解决的过程中让当事人更多感受到的是法律的威严，而不是司法的人性关怀，这显然与我国传统法文化中的人本主义相背离，不利于发挥法律在化解矛盾中的作用，反而在一定程度上还可能导致新的纷争出现。而司法ADR制度更为尊重当事人在纠纷解决中的主人翁地位，在气氛相对较为融合的环境之中，关心当事人最为根本的诉求，从而达到真正解决纠纷之目的。司法ADR制度更加有效地实践了人本主义思想，在我国社会治理过程中，这是法律制度设计上的一次创新和进步。2.3实现无讼主义中国传统法律文化最重要的意义在于影响当代人的价值观，进而影响当代人的行为方式。翻开我国古代法律文献，不难发现无讼主义亦是我国古代社会追求的目标之一。早在《易经》中就有记载：“讼，惕，中吉，终凶”。由此可见，当时对于诉讼达到了厌恶之地步。对于中国古代法律产生重大影响的道家、儒家、法家、墨家，他们虽然在很多法律观点上具有重大分歧，但就诉讼问题方面，他们却表现出了惊人的一致性。道家要求社会实现“无为而治”，提倡“以法治国”法家将无讼视为了实现人与人之间关系和谐的前提，墨家主张“非攻”且将诉讼当作是对和谐秩序的破坏，儒家更是以一句“听讼，吾犹人也”表面自身追求无讼主义的立场。由此可以看出，无讼主义乃是中国古代社会治理的重要方式。虽然从现代法治进程来看，完全实现无讼主义在一定程度上违背了权利与义务对等的原则，但如果从纠纷解决的角度去评价无讼主义，其乃是体现了对于社会治理更为美好的追求，人们不期望将矛盾激化到难以自我调解的地步。法治与人治的争论在浩瀚的历史长河中存在了几千年，但现代社会文明最终选择了法治，人类社会之所以会做出如此之选择，是因为人们理性地认识到法治的优越性。但现代法治中完全依靠诉讼并不能彻底解决纠纷，司法ADR打破了传统法院干预纠纷调解的模式，让当事人双方进行有效而又非强制的对话，其在根本上追求的是实现以无讼的方式化解纠纷，既节约司法成本，又促进社会和谐。
3法理困境：司法ADR制度的局限
作为一项新的司法改革，司法ADR制度虽然顺应了我国传统法文化发展之要求，给我国法治建设带来了新的活力。但在我国当前的国情之下，司法ADR制度存在一定的局限性，而这正是司法ADR制度创设的法理困境。3.1法律地位不明确。从我国法律实践来看，司法ADR制度进入我国的时间不长，对于司法ADR制度如何在我国得到很好的运用，当前我国还处于探索阶段。总体而言，我国目前并没有出台正式的ADR法典，以对各类纠纷的解决方式、各类主体在这个过程中的法律地位进行明确说明，这反映的实质问题是司法ADR制度在我国法律体系中的地位不明确。[5]司法ADR法律地位不明确所导致的后果是十分严重的，一方面，容易使法院在设立ADR过程中出现误区。由于ADR能够在有限司法资源的前提之下提高解决纠纷的效率，这使得法院在设立ADR过程中十分容易将之作为减轻案件负担的工具，还有些法官会将ADR程序作为处理特别棘手案件的特殊方式，而忽略ADR本身在化解纠纷的特殊价值。因此，只有在法律上明确了ADR的地位，才能让法院对其在实践中的运用引起足够之重视。另一方面，司法ADR的程序性与正当性不足。由于正式法律规范的不完善，导致ADR在具体实施过程中无法对当事人、调解人的地位进行准确界定，调解程序也无法像诉讼程序那样规范。虽然在我国仲裁法、人民调解组织条例以及仲裁法中对于各种调解都有相应的规定，但从内容的角度来看，其规定大多数都属于原则性的规定，缺乏细致的规则，也缺乏对于ADR程序的社会监督机制和权利救济机制，这使得ADR的作用大打折扣。3.2可能导致廉价正义。廉价正义即非正义，司法ADR制度的局限性还在于可能导致非正义的结果。司法ADR设立的初衷在于克服传统审判模式在解决纠纷过程中的局限，弥补诉讼制度的不足。与传统的诉讼程序相比，司法ADR最大的特点尊重当事人的意思自治，实现了纠纷解决方式的人性化与灵活性。但从法律价值的维度来看，自由与秩序作为法律追求的两个重要价值，其相互之间可能存在一定的价值冲突和矛盾，过于追求自由，必然影响法律秩序价值的实现。在司法ADR制度中，其体现的是对于个人解决纠纷自由的尊重和偏爱，如果大范围推广司法ADR，必然会对当前我国法律秩序造成一定的影响，从而导致廉价正义的出现。纠纷解决方式的灵活性是一把双刃剑，一方面，可以赋予ADR在我国本土法文化中成长之生命力。但与此同时，其在纠纷解决过程中由于缺乏强制力的约束，容易导致当事人对程序正义的忽视，为当事人规避法律提供了空间。与诉讼程序相比，ADR排除了将权利与义务作为化解纠纷的核心要素，这就意味着纠纷解决的结果最终是难以预测的，当没有外在力量有效介入之时，当事人双方在纠纷解决中谈判与对话的地位往往取决于双方的经济实力与社会地位。基于此，经济实力较强和社会地位相对较高的一方如果对相弱势的一方进行利益诱导，导致在纠纷解决的过程中使得其违背自身意愿达成调解协议，那么这样的纠纷解决结果在实质上是非正义的。一个最为典型的例子就是行政调解，按照ADR的模式，其在解决行政纠纷的过程之中，从理论上来讲，对于纠纷的解决结果当事人有选择是否接受的权利。但从实际情况来看，行政机关有强大的行政权力作为后盾，作为另外一方的当事人往往难以拒绝最终的结果，导致通过ADR解决纠纷的结果并非当事人自愿，这就是典型的廉价正义。3.3阻碍权利机制的形成。从国外发展司法ADR的经验来看，其十分注重道德标准和程序标准的设计，以确保在纠纷解决的过程中实现基本的公正。但在我国目前ADR的实践过程中，由于道德标准和程序标准不完善，使得当事人的权利容易被淡化，进而影响当事人合法权利的实现。在当前我国司法ADR纠纷解决模式之中，党政组织、人民调解组织、法院都能发挥一定的作用，但正是由于在坚持和完善共建共治共享社会治理制度的大背景之下，这些机构在具体实践ADR的过程中出于维护社会和谐之目的，往往容易采取“和稀泥”的方式让纠纷当事人接受纠纷解决的结果。虽然与传统的司法审判相比，ADR体现了解决纠纷的灵活性与高效性，但同时也十分容易陷入为快速解决纠纷而陷入模糊是非界限的境地。如果长期下去，必然会导致当事人的权利观念淡薄不利于公众法律意识的培养。除此之外，司法ADR还可能直接妨碍当事人诉权的行使。由于ADR在解决纠纷的过程中更为注重道德和情理的说服，往往忽视证据保全，一旦调解或者和解失败，当事人的诉权由于证据灭失将难以受到有效之保护，这也直接影响了我国法律体系中权利机制形成。
4法律选择：共建共治共享视域下我国司法ADR制度完善
4.1明确定位司法ADR在我国法律体系中的地位。社会稳定和谐要求对人与人之间的关系进行调整，而法律乃调整社会关系的重要手段，其在调整社会关系中的作用也最为明显。从这个层面上来看，社会稳定和谐首先应是法律治理机制较为健全的社会。由于当前我国司法ADR在法律体系中的地位不是十分明确，导致了其在实践过程中存在一系列问题。对此，一方面，建议在我国民事诉讼法律体系中对司法ADR做出明确之规定，将司法ADR制度统一纳入民事诉讼法律体系之中。特别是针对纠纷的解决方式、当事人的法律地位、社会机构介入的方式进行明确之说明。更为重要的是，我国法律必须对司法ADR的程序、社会监督机制、权利救济机制做出具体规定，特别是针对司法ADR程序适用的期限、证据规则等关系当事人切身利益的问题，必须由法律作出具体规定，避免当前无法可依的局面。另一方面，要理清司法ADR与诉讼的关系。在我国当前的法治环境之下，无论是ADR程序还是诉讼程序，其最终目的都在于解决纠纷，保障社会之良好秩序。基于此，本研究认为，在我国社会转型的关键时期，司法ADR存在之目的并不在于代替诉讼，而是弥补诉讼程序在解决纠纷机制中的不足。而对于ADR而言，其功能的发挥也必须依赖于诉讼的强制性作用，缺乏诉讼程序的保障，ADR也难以发挥实质性的作用。因此，在定位司法ADR在我国法律体系中的地位之时，不能以削弱诉讼程序之法律地位为前提，必须将二者很好地统一起来，使之共同成为新时期我国社会治理的重要支撑。4.2建立调解人员与审判法官分离制度，保障实质正义。社会稳定和谐是一种和而不同的理性社会，这意味着社会治理能够包容多元的价值诉求，多元价值诉求之下，人们的利益就将多元化，人与人之间发生矛盾和纠纷的可能性就会增加，从这个意义上来讲，司法ADR制度契合了社会稳定和谐的多元价值诉求。但由于法院在ADR程序中的地位界定不清晰，如果完全依靠法官让ADR发挥作用，法官很容易基于快速结案之目的而忽略当事人的合法权益，进而影响纠纷解决结果的实质正义。基于此，要充分让当事人双方相信通过ADR程序所达成的结果是公平的，一个重要方式就是实现审判法官与调解人员的分离。从国外司法ADR的实践来看，审判法官几乎都不会参与ADR程序，比如在美国，法院附设调解的审判法官没有资格参与ADR程序，调解员一般由有着良好素养的律师担任，这就避免了法官基于维护社会稳定的目的快速结束ADR程序的现象，有助于让当事人充分参与到ADR程序过程之中。基于此，在我国司法ADR制度之中，调解员可以借鉴人民陪审员产生的方法，通过在法院内部设置调解人员名册的方式，吸引律师、法律学者、退休法官进入ADR程序中担任调解员，如此可以避免法院法官对ADR的过多干预，依据当事人诉求出发进行调解或和解。4.3完善司法ADR制度保障措施。司法ADR制度的出现不仅仅可以减轻法院的负担，还可以增强当事人参与纠纷解决过程的积极性，这对于促进人与人之间的关系和谐具有重要意义。但从国外的经验来看，司法ADR制度的运用必须具有一定的合理性，如果其被滥用，不仅仅不利于解决当事人之间的纠纷，反而会更加激化当事人之间的矛盾。因此，必须完善司法ADR制度的保障措施，比如日本针对接受ADR程序之后，无正当理由不参与调解的当事人，规定给予一定的罚款。与此同时，美国法律也规定，通过ADR程序进行调解的，拒绝履行调解协议的一方如果在进入审判程序之后，没有获得比调解更为有利的判决结果之时，其必须承担诉讼费用。从本质上来看，国外司法ADR制度的保障措施主要目的在于赋予ADR程序的一定强制性，但这种强制性与法律所固有的强制性有所不同，其主要目的在于避免ADR程序的过度随意性，以切实发挥ADR在处理纠纷中的作用。基于此，我国可以借鉴国外的有益做法，一方面，建议在ADR制度中引入罚款机制，对于那些滥用ADR程序的当事人处以一定的罚款，保障ADR程序的顺利进行。另一方面，可以对不履行通过ADR程序达成的纠纷处理结果，而又故意提起民事诉讼的，在没有获得更好处理结果的前提之下，可以责令其承担相应的诉讼费用。
参考文献
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[4]袁泉，郭玉军.ADR———西方盛行的解决民商事争议的热门制度[J].法学评论，1999（01）：89-90：.
[5]沈恒斌.多元化界分解决机制原理与实务[M].厦门：厦门大学出版社，2005：109.
作者:翟磊 单位:华东政法大学
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