司法建议作为人民法院拓展司法服务的一种手段，@其是是非非引起了社会广泛的争论，但有关的理论研宄却凤毛麟角。近年来正值我国司法制度改革的关键时期，学者的目光投向司法改革中的热点问题和宏大叙事，也是学术研宄的正常现象。然而，当司法体制改革和审判制度改革取得一定成效的时候，学术关怀也应指向司法实践中的一些“小问题”，特别是当这些小问题根植于我国的司法体制和法治文化，而又与司法价值的实现具有内在关联的时候，我们没有理由忽视它的存在。司法建议就是这样的一个“小问题”，它在我国司法实践中长期存在，却没有引起实务部门的重视和理论界的关注。③当司法公信力、司法效益和司法和谐成为我国审判工作中的关键词时，我们更应该去探寻传统司法文化中已有的资源，以使司法价值的实现建立在司法文化基础之上。笔者撰写此文，旨在让更多人了解中国特色司法建议的功能和价值，为司法建议的规范化和制度化作一点思想观念上的启示，以使司法建议真正实现从现象到制度的转变。
一、体制与文化的诉求：司法建议发生的动因分析
司法建议发生的动因深藏于各种实证资料的背后，用案卷调查、统计分析、访谈等实证方研宄司法建议的发生存在明显不足。④司法建议是由法院或法官作出的，司法建议的发生原因当然应当从法官的行为动因上去寻找。作为人文科学研宄的新方法与新视角，发生学强调的是对主客体共同作用的发生认识论原理的运用。⑤发生学的视角恰好有助于我们探讨司法建议发生的原因。司法建议的中国特色足以表明司法建议发生动因上的“中国性”，运用发生学的视角和比较的方法探宄，司法建议现象的发生动因可见一斑。®
(一)法院的地方化与法院功能的扩展在中国政治体制下，人民法院是严格按照行政区划来设置的，人民法院的人财物均受制于地方政府，受地方党委和人大的领导，因此人民法院就成为地方的法院，这就是法院的地方化。®法院的地方化导致了两个明显的后果：一是司法权的地方化;二是法院功能的异化。法院地方化使得法院必须为地方的政治、经济目的服务;法院功能的异化使得法院不仅仅是行使裁判权，还必须担当很多非裁判职能。在当前形势下，法院的非裁判职能主要包括：
指导人民调解工作、提供法律服务、进行法律宣传教育、从事信访处理工作以及参加社会公益活动。这些非裁判职能中，有的是法律法规直接规定的，有的则是地方政府通过体制渠道输送给法院的。无论哪种方式产生的非裁判职能，体现的都是地方党政机关的利益诉求。因此，法院职能的扩张是被动的扩张，是在行政权压力下的扩张。在实行三权分立的西方国家，也存在法院功能从裁判职能向非裁判职能扩张的倾向，例如权力制约功能与公共政策的创制功能被认为是西方国家法院的非常重要的非裁判职能。但是，西方国家法院功能的扩张是一种主动的扩张，是一种积极的作为。在西方分权的政治体制下，法院具有较高的地位和很大的独立性，法院完全有能力抵挡住外部力量的干扰，因此法院不受外部干预，同时也不得干预外部事务。相比较而言，中国的法院处于弱势地位，且不独立，这就决定了法院的功能不仅限于裁决案件与争议，还要维护国家的法制和秩序;法院要相对独立，但不要求与外界完全隔绝;法院要自律，但“自律”不要求法院对在裁决案件与争议中发现的相关问题保持沉默。⑧法院在审判案件的过程中发现国家机关、企事业单位或个人有违法行为时，按照司法权的行使规律，它本不应该去管，但是作为地方机关的法院，为维护社会稳定、促进社会和谐，法院又必须有所担当，否则辜负了地方党政机关的期待。
(二)民众的法律情感与法院的社会责任
法律情感是指人们依据现实的法律制度能否符合自身物质和精神的需要而产生的喜好和厌恶的心理态度。法律情感与法律认知、法律意志行为一起构成法律意识的基本要素。依据现代认识论的观点，情感产生于认知，法律情感产生于对法律现象的认知。不同的认知水平会产生不同的法律情感，例如法律专家与一般大众对同一法律现象就会产生不同的法律情感。法官在审判案件过程中可能会发现各种各样不属于其职责范围内的违法违纪行为，按照司法的中立性、被动性的特点，法官对这些行为完全可以保持沉默。但是对于参加庭审活动的诉讼参与人和旁听群众而言，由于他们的法律知识水平有限，就无法理解法官的所谓司法理性。现代社会是社会结构及其功能高度分化的社会。在这样的社会里，法律体系乃至司法体系从社会整体中分化出来，并与社会整体之间建立起一种比较清晰的结构功能关系。⑨对于这一结构功能关系，一般社会公众没有可资借鉴的知识资源。因此，他们就会根据自己所了解的人民法院的职责来评价法官的行为，而在一般社会大众的知识谱系当中，法院和法官就应当制止和揭露违法违纪行为以维护社会秩序，一旦法官基于司法理性对这些行为保持沉默，社会民众的正义和信服的情感就会受到伤害。长此以往，必定会伤害到法院的权威和公信力。虽然从法律理性的角度看，民众的正义要求是一种不甚合理的要求，但是法律确实无法摆脱民众的制约而独立存在，这种制约来自于民众法律知识水平的现状，来自于特有的中国法律文化，这是法院工作必须面对的现实。⑩一个良好的社会的司法观念决不能与民众的观念离得太远，要以尊重民众基本的法感情并维系法律的民众认同基础。
诚然，法官的主要职责就是公正地裁判案件，这也是法官对社会应尽的责任，但是裁判案件并非法院和法官的唯一职责。特别是在当前我国司法因各种因素导致公信力普遍缺乏的形势下，法院通过主动地承担一些社会责任，可以获取社会的认同和支持，可以获得社会公众的信任。如前所述，由于我国特殊的民情和法律文化的影响，社会民众对法院的期待远远高于法律的规定，如果法院工作严格地按照法律规定仅仅行使裁判职能，而不承担司法之外的任何社会责任，则社会民众必然因期待没有得到满足对法院产生失望的情绪和不信任感，虽然司法公信力来自于法官的司法行为，但是如果民众对作为司法机关的法院不信任，则司法公信力无从产生。因此，法院必须面对实情，履行一定的社会责任，以一种更加理性和务实的方式保护民众的法律情感不受伤害。
(三)司法权的限度与司法建议权的发生
司法权(judicialpower)是法院和法官依法孕有的审理和裁决案件，并作出有拘束力的判决的权力，是和行政权、立法权相对应的权力。輥为保障司法的公正，司法的被动性特征得到学理的一致认可和司法实践的一贯坚持。法国学者托克维尔在考察美国的司法权时，把被动性作为司法权的三个重要特征之一。他在《论美国的民主》中写道:“司法权的第三个特征是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。”輰许多美国学者也认为“案件和争议”是司法权存在的前提，而司法权只能基于案件和争议而行使。輱由司法权的自然秉性所决定，司法权具有以下两个限度：第一，司法权的目的只能是为解决纠纷;第二，司法权只能被动行使。司法权的限度决定了司法权不能对所有的社会冲突和矛盾进行处理。因此，人民法院在审判活动中发现不属于其职权范围的违法行为，或者有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题时，显然没有司法权发挥作用的余地。具体理由是：第一，这些问题还没有形成纠纷;第二，法院不能主动运用司法权处理这些问题。但是，基于体制的压力和文化的诉求，法院在面临这些问题时又必须积极应对。向有关部门提出司法建议，行使建议权，理所当然成为解决这一矛盾的最佳选择。正是在这个意义上，有人认为司法建议堪称我国理性应对社会制度困境的典范。訛
二、司法建议的合理性论证：对司法建议的价值考量
司法建议作为一个具有中国特色的现象在司法实践中发生以后，并没有成为一项正式的制度，一个显而易见的原因就是，中国司法改革的注意力一直都集中在与司法价值实现有关的重大议题，司法建议现象没有引起应有的重视。因此，只有深入探宄司法建议与司法价值的内在关联，才能为司法建议权的合理性及司法建议制度化的正当性进行说明。
(一)司法建议有利于增进司法效益
人民法院司法的基本功能在于通过审判和调解方式解决纠纷和打击犯罪，司法建议的提出是司法权行使之外的活动，然而，由于提出司法建议正是在审判和调解过程中所获得的信息的基础上进行的，因此司法建议可以看作是司法功能的延伸和拓展。
效益反映的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，两者比值越小则效益越高，两者的比值越大则效益越低。司法效益是指司法领域的成本与收益、投入与产出的比例关系。司法效益不仅是指司法经济效益，还包括司法政治效益、司法社会效益及伦理效益。訛司法过程中的成本投入，包括当事人的时间耗费、物质投入、各种费用开支，包括法院的人力投入、时间投入，同时也包括因诉讼导致的当事人在社会上的名誉损失、被信任感降低、商业秘密外泄等。司法过程的产出收益，则既包括通过裁判使当事人实现经济利益，挽回经济损失，也包括通过司法活动保护合法的社会关系，维护法律秩序，对社会起到预防犯罪，抑制、疏导纠纷的作用。发送司法建议是否有利于提高司法效益?要回答这一问题就必须对发送司法建议的投入与产出进行分析比较。法院在审判过程中作出司法建议，所增加的投入主要包括拟写建议书的时间消耗(表示为C1)和寄送司法建议书的物质消耗(表示为C2)。由于法官制作司法建议书所需的有关信息在案件审判阶段已经获得，所增加的额外时间投入主要是拟写建议书的时间。另外，寄送司法建议书的财力消耗主要是邮寄费，因此可知C1+C2的值是很小的。发送司法建议的可能产出既包括避免有关问题得不到及时发现和处理而可能造成的重大损失(表示为B1)，又包括有关单位和个人不用调查，揭示相应问题所省去的人力、物力(表示为B2hB1值取决于被建议对象是否采取相应措施避免损失的发生，如果被建议对象接受法院的建议采取措施，则B1值为正，否则为0,因而这是一个需要根据实证数据来确定的数值。訛由于法官在审判过程中通过庭审活动以及对证据的分析而发现有关单位和个人存在的问题具有较大的可信度，这完全可以避免被建议对象再次调查而浪费的人力、物力，因此B2值为正。在个案当中，我们很难衡量发送司法建议的投入C1+C2与产出B1+B2的数值关系，原因是B1值难以确定。但从总体上看，只要有一定比例的被建议对象接受司法建议，则B1>0。由于法官用于制作建议书的时间成本与司法建议书的邮寄费用相当低，即C1+C2值很小，因此当B1>0时，一般B1+B2>C1+C2,且接受司法建议的比例越高，B1+B2值就越大，发送司法建议书的收益就越大。由上可知，只要有一定比例的被建议对象接受司法建议，发送司法建议就是有效益的。因此，现实中有人以司法建议的回复率低来否定其价值的观点是站不住脚的。
要在司法职能正常发挥的情况下，力求司法效益的最大化，通过个案的审理，充分发挥司法过程的宣教功能，是主要的手段之一。®司法建议不但起着宣传教育的作用，而且为被建议对象提供了优质高效的法律服务，特别是在发送司法建议的边际成本很低的情况下，司法建议的发送大大提高了司法过程的效益。
(二)司法建议有利于提升司法公信力
从受众心理角度看，司法公信力是指社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断，它是司法行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中所形成的一种心理反应。包括民众对司法整体形象的认识、情感、态度、情绪、兴趣、期望和信念等。輥虽然司法公信力产生于司法行为，但从其载体来看，司法公信力是通过法院和法官的公信力来实现的，如果公众对作为司法行为主体的法院和法官不信任，司法公信力也就无从产生。因此，从另一角度看，司法公信力是指法院和法官对信任方的责任感以及实际上对公众的期待和信任的回应。輷司法独立是一种理性的制度设计，它对于保障司法公正、提升司法公信力具有重要作用。然而，由于我国法制建设起步较晚，社会大众的法律知识和法律意识相对薄弱，他们无法理解司法公正与司法中立、消极、被动之间所存在的必然关系，也难于接受“分工负责”、“不告不理”等深奥的法律原理。在社会大众的文化心理当中，法院就是主张正义的地方，法官就是制止违法、维护法律秩序的“青天”老爷。在长久积淀的行政色彩强烈的司法文化的影响下，法官角色背负了民众过多的期待，如果法院以制度的理性为由对抗民众“过分”的情感要求，輮必然严重伤害民众的法感情。如果司法过分独善其身，对在审判中发现的而又不是自己职权范围内的问题装聋作哑，任其导致对国家、社会的损害，反而会损害其权威，降低司法的公信力。
訛显然，司法独立价值与司法公信力之间存在一定的紧张关系。因为要维护司法的独立地位，就不能以司法权干涉法院司法职权范围之外的事情，但如果法院对司法权之外的违法违规行为完全保持沉默，则无法满足社会对法院的心理期待，有损司法的公信力。司法建议的价值正在于它是以柔性的方式缓和这种紧张关系。一方面，它没有动用司法权对法院主管范围之外的事情进行干涉，不涉及司法权的独立问题;另一方面，它以司法建议的形式指出国家机关、企事业单位的违法违规问题及管理上的漏洞，在一定程度上满足了社会大众文化心理——即司法机关应当尽力维护法制和秩序。〈〈美国司法行为守则》要求“无论是作为个人还是集体存在的法官，都必须尊重和珍惜公众对司法的依赖，努力增进和保持公众对法律制度的信心”。这一要求更加适合在具有中国特色司法文化影响下的中国法官，司法建议正是中国法官尊重和珍惜公众对司法依赖的具体表现。
(三)司法建议有利于促进社会和谐
构建和谐社会，已成为当今政治生活的主题之一。和谐社会的基本特征是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。和谐社会包括三个方面的内容，即人与人之间的和谐、人与社会之间的和谐以及人与自然之间的和谐。司法既是构建和谐社会的推进器，又是维护和谐社会的防火墙。訛通过审判和调解化解矛盾、解决纠纷、打击犯罪，使失范社会关系和社会秩序恢复到正常状态，是人民法院实现社会关系的和谐与稳定的基本手段。但是，行使裁判职能并不是人民法院参与和谐社会构建所能采取的唯一方式。非裁判职能也是人民法院参与构建和谐社会的一种重要形式。司法建议作为人民法院审判职能的延伸，对于促进社会和谐具有重大意义。司法机关对案件审理过程中发现的可能影响社会和谐的隐患或因素提出建议，并督促相应单位或个人予以纠正，从而杜绝纠纷的再次发生，防范于未然。新时期和谐社会对于司法的要求，不再仅仅是单一的最大程度实现个案的公平与正义，訛同时也需要就审判工作中发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题，及时提出司法建议，从而有利于促进机关单位加强管理、堵塞漏洞、防止再犯、改进工作;有利于延伸司法审判职能，实现审判的法律效果与社会效果的统一;有利于维护社会稳定，促进和谐发展。2007年3月1日，最高人民法院下发了法发[2007]10号文件《最高人民法院关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，表明法院自身已充分认识到司法建议对于构建和谐社会的重要价值。
三、从现象到制度：完善司法建议的具体构想
由于对司法建议的价值没有充分认识，司法建议在各地法院的实施情况很不平衡，司法建议的适用范围和对象因人而异，司法建议的质量良莠不齐，司法建议的回复率普遍偏低，这些问题的妥善解决有赖于司法建议制度化目标的实现。
(一)赋予人民法院司法建议权
最高人民法院于2007年3月1日发布了《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，虽然该文件有利于全国各地司法机关统一实施司法建议活动，然而该《通知》毕竟不是法律，其影响力和约束力仅限于法院内部。《民事诉讼法》第103条和《行政诉讼法》第65条也提到了司法建议，但司法建议在民事诉讼领域只能在出现妨害民事诉讼的行为的情况下，涉及执行或者调查时适用;在行政诉讼领域只能在出现行政机关拒绝履行裁判文书的情况下，涉及执行时适用。另外，司法建议的对象都是有纪律处分权的监察机关或者有关上级机关、人事机关，不能针对原单位或其他单位、个人提出。由此可知，两大诉讼法并没有授予人民法院一般性的司法建议权，这完全不能适应审判实践中人民法院开展司法建议工作的需要。笔者认为，考虑到司法建议与司法价值之间的重大关联，应以法律的形式赋予人民法院一般性的司法建议权，同时规定司法建议的主体、对象和适用范围。具体可考虑在修改《人民法院组织法》时，在其第二章“人民法院的组织和职权”部分规定相关内容。《人民法院组织法》的该部分既规定了人民法院的裁判职能，也规定了非裁判职能，司法建议作为法院的非裁判职能规定在该部分较为妥当。訛此外，在《人民法院组织法》中规定司法建议制度，可以避免三大诉讼法均规定所造成的立法重复和浪费。
(二)确立司法建议考核和激励机制
要充分实现司法建议的价值，必须依赖于法官的积极行为。当前单纯以结案率考核法官工作业绩的做法，无法激励法官积极从事案件审判之外的工作。因此，为真正发挥司法建议的作用，必须建立司法建议考核和激励机制。人民法院在对审判人员的工作考评中，将提出司法建议的数量、质量作为考察审判人员能力的一个项目，将开展司法建议活动引入审判人员的岗位目标考核，强调抓出效果。对发出司法建议书并产生良好效果的审判人员根据《法官法》的规定给予适当的精神或物质鼓励，对应发出司法建议书而未发出的审判人员，则酌情予以处罚。每发出一篇建议和建议被发送单位采纳而向该院反馈意见及获奖的司法建议，都将在目标管理中获得相应的加分，以调动法官参与的积极性。
(三)规范发送司法建议的程序
发送司法建议不是司法权的具体运作，但属于司法权的延伸，只有从程序上对司法建议进行规范，才能提高司法建议的权威性。地方各级法院应建立司法建议的起草、审查、批准、送达制度。根据审判实践，司法建议书由案件承办人员首先进行草拟，普通程序的案件要经合议庭讨论通过后，填写发文审批单，送审判庭负责人审查，再交分管院领导审签。倘若是涉及特别重大的问题及重要部门(如政府机关、外资企业等)的司法建议，以提交审判委员会讨论为妥。司法建议书在送达时最好应交给单位领导签收，并应在案卷中简要记录送达情况。必要时，可将司法建议书抄送被建议单位的上级主管部门、分管领导、人大等有关领导，以此引起他们的重视，减少工作的失误。
(四)建立司法建议的回访和反馈制度
如果法院只是将司法建议一发了之，不通过回访和反馈的方式进行有效督促，司法建议则难以发挥实际作用。因此，各级法院应建立司法建议的回访和反馈制度。各级法院每年应集中一定时间，对发出的司法建议进行梳理清查，在调查研宄的基础上，区别情况，逐件督促落实。建立司法建议的回访和意见反馈制度，不断改进司法建议工作，定期了解司法建议的落实情况，接受有关部门反馈的意见和建议，促进和带动接受司法建议部门和有关方面共同做好治理工作，扩大和巩固审判的效果。对那些领导不重视，依然我行我素，拒不采纳建议的单位，应将发现的问题、司法建议的内容、落实整改的情况等书面向其上级主管部门、组织部门、纪检和党委、人大的主要领导同志反映，动员各方面的力量，坚决堵塞漏洞。对涉及部门较多，需要共同采取措施的，请党委政府出面做好协调工作，拿出整改的建议方案，协商有关单位共同实施。
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