[论文关键词]基因；基因资源；基因隐私；基因权
[论文摘 要]随着基因技术的飞速发展，基因权将成为人类21世纪的一项新型权利，这项权利包括两大方面的内容，即关于基因资源权和基因技术知识产权。关于基因资源权的保护，应该针对我国的国情，通过修改宪法有关资源所有权的条款、确立新的资源所有权机制、制定专门的基因资源保护法等来实现。关于基因技术知识产权的保护，应采取综合保护战略，实现全方面的保护，特别是对农民群体的有关权利的保护。此外还有基因隐私权的保护，基因产品消费、使用过程中的安全权的保护问题。
基因资源将成为未来数百年一国的战略性资源，发达国家正在世界各地探寻基因这“绿色黄金”的新大陆，希望发现有市场潜力的基因资源，然后利用有关知识产权制度把从世界各地“掠夺来”的资源合法化，这种行为把人类推进一个继“政治殖民”、“经济殖民”之后的第二个殖民时代一“基因殖民”时代。屈指可数的几个国家和一些跨国公司及大型研究机构正在“合谋”如何开垦人类的“基因疆土”，广大发展中国家的基因主权正在遭受西方列强的践踏，为此，通过制度建设为本国的基因资源构筑一条制度围墙，已经成为发展中国家面临的共同主题，从宏观和微观的角度确立基因权这一举措是发展中国家的重要选择。
一、基因权的含义
所谓基因权就是指基于基因资源的开发利用和基因技术的研发应用而产生的权利。基因权是一束权利，而非一项权利，笔者认为基因权至少应该包括如下几个方面的内容：首先是基于基因资源而产生的权利界定问题。因为基因资源以其独特的属性而使其与人类所发现的其他资源区别开来，这样确立对该资源产权的界定规则是促进基因技术健康发展的关键性因素之一，所以科学而明确地界定该资源的产权属性就能很好地体现法律正义和法律价值的选择，这里主要涉及到基因资源的终极所有权、控制权、资源市场价值归属权等。其次是基于基因技术而产生的权利界定问题。这是基因权的核心之所在，因为关于对该技术采取哪种价值取向的保护模式，事关基因技术市场价值在全社会的分配问题，也是基因技术造福于和谐社会的关键之所在，否则基因技术可能演变成破坏和谐社会的“技术利剑”，事实上这种状况已经在国内，特别是在国际社会出现。这里主要涉及的权利有：技术原材料提供者的权利、技术开发者的权利、社会获取该技术的权利等。再次是关于基因隐私权的保护问题。基因技术的发展将导致神秘的人体不再神秘、神秘的人性不再神秘，从而也把人赤裸裸地曝露在光天化日之下，如果任凭基因技术横冲直撞，那么人格、人的尊严等诸多人身权利将面临巨大的挑战，所以该技术的发展使基因隐私权成为一项新的人身权，这有赖于我们通过法律制度创新来保护。基因隐私权涉及的权利主要有：疾病基因隐私、健康基因隐私、特殊体态相貌基因隐私、性格基因隐私等。最后是关于人类使用基因产品的安全权的保护问题。基因产品是基因技术物化的最终成果，也是基因技术造福于人类的物质载体，如果没有形式多样的基因产品，那么再好的技术对于人类而言，也是无济于事。但从另一方面来看，如果基因产品的安全性不好，那么基因技术非但不能造福于人类，反而会祸及人类，所以保证基因产品的安全性，就是保证人类的人身、财产安全。为此安全权无可避免地成为基因权的重要内容。具体涉及到的安全权有：食用基因食品的安全权、使用基因医疗产品的安全权、使用转基因新品种的安全权、基因产品的环境安全权和生态安全权等。
二、基于基因资源产生的权利保护问题
我国是一个生物遗传资源大国，在生物技术的研究领域，生物遗传资源具有不可替代性，如何有效保护我国丰富的生物遗传资源，已成为我国生物技术及相关产业能否在未来国际技术竞争中立足的关键之所在。但由于我国相关管理措施不到位，近年来不断发生基因资源被盗的情况，保护现状令人担忧。为此，我们当前急需修正宪法的有关条款，确立对基因资源的特殊保护。我国宪法第九条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有……如果对此条规定中的“资源”做出扩张性的解释，将基因资源纳入其中，其产权也属国家所有，笔者认为这种做法值得商榷。基因资源是一种极其独特的资源，对其产权决不能简单地界定为国有。因为历史已证明在资源领域单纯的公有制是一种有诸多弊端的制度，它不利于财产的有效保护与快速增值，而且资源的公有化必然导致“寻租”行为的蔓延和对人权的践踏。所以对于特殊的基因资源而言，从有利于保护基因资源和对其开发的角度出发、从保障人权的角度出发，基因资源的产权应界定为国家与个人共同所有，即要确立基因资源产权的二重性，国家享有终极所有权，资源主体享有控制权，同时资源主体也无可辩驳地享有基因资源产业化利益分享权。这样界定的依据在于基因资源与其他资源相比，该资源有极为独特的特征，所以为其设定产权吋，不能再依现行宪法的有关条款，确立资源法规对基因资源产权的界定，而应对现行宪法的有关条款进行修订，确立同家和个人共同拥有基因资源的产权模式，从而调动私人对基因资源保护的积极性，同时也能有效抑制国际上的“基因海盗”行为，特别是对于人体基因资源的保护。随着基因技术的发展，自然人的一项新型财产权利——基因资源占有权将日益凸现出来，所以从发展的角度来看，对宪法的有关条款做一个与时俱进的修订将是确立我国基因资源法律保护体系的一个必然选择，同时在民法典的编纂中应把基因资源占有权作为公民的一项新型财产权利置于民法典中，从而实现对我国丰富的基因资源进行公法和私法的全面保护。此外应该加紧制定《基因资源保护法》，把上述宪法成果具体化。
三、基于基因技术产生的权利保护
与基因有关的知识产权在我国目前主要通过专利或类似专利的形式加以保护，这是囿于西方发达国家制度霸权的压力所致，外国人的规则不可能保护我们的利益。然而我国的专家学者们在谈到基因知识产权的保护时，言必谈专利，用欧美的一些“经典”来证明我国应如何保护。笔者认为对于中国这样一个后发国家来说，对新兴产业的知识产权保护必须打破西方模式，特别是基因知识产权方面更应如此。从上个世纪90年代以来，我国基因领域的研究取得较大发展。中国目前的保护做法是“与国际接轨”，跟着西方的感觉走，用专利法来保护基因知识产权，这是一种极其危险的做法。因为我国的知识产权法中缺少系统的关于基因技术知识产权保护的立法条款，只是在专利审查指南中做了一些规定，单行的立法更少。较好的一个行动是1997年10月开始实施了国务院制定的《中华人民共和国植物新品
种保护条例》，通过该条例阐述了一个新的知识产权一品种权(类似日本的种苗权)，这是目前国内对转基因植物保护的最系统条例，但该条例并未对这项权利的利益分享机制作出公平的规定。此外，目前我国知识产权法在涉及技术及物质方面的与基因有关的知识产权的保护中，通过延展现有专利法来保护，这种分散的，、无明确条款的保护方式，加之我国独特的行政、司法体系，最终导致的结果，只能是资源的流失，进而使基因产业的进一步发展受限制。为此，我们可以通过以下途径实现对基因知识产权的良好保护：
首先，对于植物基因研究中的方法性发明给予专利法保护，即可授予方法专利，至于利用该方法产生的物质，主要给予著作权，辅之以一定的专利权(即有条件的专利权)。例如对一些新型农作物，可以给予专利保护，但只能是专利权一次用尽原则，即卖出后其繁殖物不受专利法保护，这样便可协调发明人与农民之间的利益冲突，达到社会整体利益的最大化。因为基因技术开发者不是石头里变出的孙悟空，他们的创造是以材料提供者的物质基础为前提的，正是农民的历代辛勤劳动和对物种的保护，才使得相关领域的研究人员可以有研究的材料，所以一方面要保护技术创新者的利益，另一方面也要保护广大农民的利益，特别是对于中国这样一个农民大国而言，相关法律确实保护农民群体的利益是促进农民摆脱贫困的重要措施之一。对基于人体器官而产生的专利技术的保护，我们要慎重选择，审时度势，可以同时开展专利的、著作权的、商标的全面保护。对于与人体有关的基因研究，可通过特殊的法律、政策，吸引国内外相关领域的科研人员开展研究，壮大我国的基因科研实力，为我国在未来国际基因科技领域参与有关国际规则的制定打下坚实的技术基础，并赢得规则制定的发言权，甚至是规则制定的最终决定权，从而捍卫中国的基因主权。
其次，积极开展立法探索，力争创设一部新的法律——《基因法》。在现有相关法律框架的基础上做一些新的阐释进行基因知识产权的保护，必然出现与现实的一系列矛盾，最好的解决办法是创设一部新的基因知识产权保护法来保护与基因技术有关的知识产权，这样就能较好地避免基因技术与社会的冲突，推动基因研究的快速发展。在我国，制定《基因法》不仅是可能的，而且是必要的。西方发达国家已完成了生物技术领域的“抢滩”任务，凭借其用专利法构筑起的铜墙铁壁来获取巨额的垄断利益，这已经给包括我国在内的广大发展中国家造成了不可估量的损失。同时，随着全球化的进一步加快，技术产品特别是新兴技术产品已成为一国国际竞争力的重要组成部分，所以我国制定专门的法律保护基因技术是一项应对全球化的重要的战略性举措。我国目前的专利法有关基因技术保护的措施正把基因技术的保护引向发达国家为发展中国家制定好的制度“死胡同”中，所以我们必须通过单独立法来规范基因技术保护，形成一个系统的基因法律保护体系，从而使《基因法》成为我国相关立法的母法。
四、基于基因技术发展产生的隐私权保护问题
今天对人类隐私权给予保护的必要性比以往任何时候都强烈。因为基因技术的发展使人体的秘密不再秘密，这项技术在基因的层面上向人类展示了“赤裸裸的人”。于是相对于传统的隐私而言，侵犯基因隐私对人类的震撼力要远远超过以往任何技术进步对人类隐私保护带来的挑战。为此，从法律制度的层面上来确立基因隐私保护制度已经刻不容缓。笔者认为，确立基因隐私保护制度至少要从以下几个方面进行：其一，强化国家对人体基因研究的控制力度。基因隐私的有效保护首先在于国家对人体基因研究的控制力度，因为一旦国家对之控制失范，那么私人资本控制下的人体研究将在赤裸裸的商业利益的驱动下做出一系列侵害人们基因隐私的事件。所以对于人体基因研究这样重大的基础科研工程来说，必须在国家的调控下进行，国家的有形之手一定要从技术发展战略的层面上强化监管，以使其健康发展。其二，划定人体基因研究的界线。科学研究是无限的，但就具体某个历史阶段的科学研究却是有限的，因为特定历史阶段的科学研究必然要受到该历史阶段的政治、经济、文化、法律、伦理道德的影响，科学研究只有在这些诸多因素综合而成的特定条件下才能顺利进行。对于人体基因研究而言，它也同样无法逃脱历史的制约，所以政府、科学研究机构、科学家群体之间必须精诚合作，制定出当前人体基因研究的范围、界线，把这项有史以来对人类产生最为彻底影响的技术研究划定在特定的疆域内，以便该研究能在人类接受的范围内展开。使人类自身的秘密不至于超前曝光。其三，通过制度创新，确保人体基因技术的发展不能应用到对人类正常生活产生干扰的事项中。技术研究迟早会应用到人类的生活中，人体基因技术的研究也不例外。在人类技术演进史上，特别是工业革命以来，每次新技术的普及化过程，都对人类的隐私造成这样那样的不良影响，这种状况促使着人类不断通过制度创新来消除新技术给人类造成的不良影响。今天人体基因技术的发展、普及化的过程给人类心灵的创伤将比以往任何技术都严重，所以，从制度创新的前瞻性角度来看，我们有必要在这项技术还没有普及化以前就把其可能给人类带来的心灵创伤限制在特定的范围内。笔者认为，新制度有必要把人体基因技术研究成果的应用限制在医学的疾病治疗的范围内，严格限制医学以外的领域使用。比如，如果把人体基因技术研究的成果应用到劳动力市场中，那将必然导致新的奴隶制，并可能彻底摧毁现有的劳动力使用制度，这对人类社会的发展来说无疑是灾难性的；如果把人体基因技术研究成果应用到反人类进化论的研究中，那必将摧毁人类的心灵大厦。正是这许许多多风险的存在，必须通过制度创新把风险控制在特定的范围内。其四，确立侵犯基因隐私的刑法保护制度。从刑事的角度来规范基因技术的研究、应用，是防止基因技术异化人类的最后一道制度防线，所以人类的刑事法律思想、刑事法律制度建设在飞速发展的基因技术面前要快马加鞭了。通过刑事制度建设，给那些不守规矩的研究者、技术使用者以严厉的刑法制裁，让刑法的威严阻断那些敢于嘲弄人类纯洁心灵者的歧途，使人体基因技术研究真正造福于人类。
五、基于基因技术发展产生的消费、使用安全权
基因技术已经开始对人类的食物链进行修饰，并开始显现其巨大的威力，在人类攻克重大疾病难关的过程中，基因技术也发挥着越来越重要的作用，在可预见的未来，基因技术将使人类社会发生翻天覆地的变化，这种变化可能是正向的变化也可能是逆向变化。但是不论哪个方向的变化，它都需要通过人类对基因技术产品的消费、使用来体现，所以确保人类的基因产品消费、使用安全权，也是摆在人类面前的一件大事，而且关系到人类的健康、持续的进化问题。
要确保人类的安全，避免新技术给人类造成巨大伤害，关键在于制度建设，这种制度建设分为国际相关制度建设和主权国家国内相关制度建设。从国际相关制度建设的角度来看，可以通过世界卫生组织、联合国粮农组织等国际组织，制定一系列有国际约束力的基因产品消费、安全使用的制度，特别是规范产品处于实验阶段时的安全性问题。在现实中，由于相关国际规范制度的缺失，使得那些掌握尖端基因技术的发达国家，不断把不成熟的基因技术产品在发展中国家的人群中使用，这是尖端基因技术垄断国的“技术殖民的典范之作”，这些国际性问题离开国际组织，单靠主权国家是很难解决的。从主权国家国内相关制度建设的角度来看，各国要建立、完善有关法律制度，特别是对基因产品的初次使用要有一套完整的制度，对基因产品的初次使用者要有相应的利益保障制度，这其中最为关键的是要完善基因产品开发者的产品伤害保险制度，以便使那些“第一个吃螃蟹的人’的利益得到良好的保障，此外，进行相关产品的成分明示制度、危险警示制度等等一系列制度的建设。
六、余论
基因权是随着基因技术的演进而出现的一项新型财产权利，是技术进步在权利形态领域的深刻反映，这一权利的出现是对工业革命以来技术创造权利历史的延续，是技术造福于人类的又一见证，也是权利演进史上的一座里程碑。这项权利引起诸多国家的高度重视，有些国家已经通过制定系统的法律体系来全面确立国家、国民的这项新权利。但这项事实上存在的权利却还没有引起我国政府和民间的高度重视，更没有从国家立法的角度来规范这项新权利，从而使我们现在既有的保护措施无法适应基因技术飞速发展的现实，并在二者之间形成巨大的制度断裂，这样的现状不仅损害了国家的利益，而且也损害了有关群体和某些特殊个体的利益，所以我们有必要通过单独立法来规范与基因相关的各项则产权利的行使，以便从法律制度的层面上确立基因保护的制度框架，促进我国相关产业的迅速发展，使技术演进带来的利益能在全社会的各阶层中得到一个较为合理的分配。
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