论文摘要：《反垄断法》规制行政垄断，应当从形成行政垄断的根源入手，确立《反垄断法的宪法性地位，从而摆脱现有规制行政垄断的困境。《反垄断法》宪法性地位的确立将为我国的法制建设、法治理念提供一个全新的方位和实践平台。
《中华人民共和国反垄断法》对于行政垄断的规制，没有出现令人所期盼的结果。现有规制行政垄断的法律法规不完善以及我国司法审查机制的缺失，造就了规制行政垄断的无力的现状。
一、规制行政垄断一立法中的无奈
1．法律位价偏低，难以规制行政权力
”从本质上来看，行政垄断是行政机构利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在排斥或限制竞争的行为。”[1]行政垄断所具有的表面合法性特征，来源于其所依托的规范性法律文件如地方政府规章、部门规章乃至行政法规等。要规制这些抽象或具体的行政行为，从根本上否定造成行政垄断的规范性法律文件的效力，必须有强大的执行机构对之进行审查。我国司法审查制度的缺失，对于行政垄断的司法审查成为不可能。规制行政垄断立法的位价不高也导致反垄断执法机构的权威不够。不可能希望通过行政部门的自我纠错改变行政垄断行为，又没有外部的权威力量来制约行政权力的运行，这导致行政垄断愈加泛滥的原因之一。
2．责任追究无力，难以处罚行为主体
对于行政垄断的责任追究，现有法律的规定十分无力。”责令改正”这一行政责任，是规制行政垄断现有立法当中唯一的责任承担方式。对于一个没有实质处罚后果的责任模式，行为主体实施行政垄断的成本如此之小，不得不使人们怀疑法律对垄断行为规制的有效性、权威性。现有法律排除了反垄断执法机关对行政垄断的执法管辖和责任追究权，仅赋予反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。而《反垄断法》第51条中的”……另有规定的，依照其规定”更存在以下问题：”第一，在立法技术上缺乏严谨、周延和逻辑性，法条之间互不照应，前后矛盾；第二，在条文设计上不符合《立法法》的精神，将有关法律、行政法规的效力置于全国人大或其常委会制定的经济基本法之，这将导致行政法规可以排除经济基本法的违宪情况；第三，在反垄断法法律体系上出现反垄断法与其他法律、法规难于协调、无法互补的局面，法律效力等级混乱，法律体系松散缺乏内在的逻辑性。这些都将直接影响到反垄断法的权威性和施行效果。”[2]国家工商总局2009年o6月o5日发布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，是对《反垄断法》第51条的具体化，依然采用的是由工商行政机关向行政垄断行为主体上级机关提出依法处理的建议。由上级机关责令改正，只会更加为官官相护，内部腐败产生更大的动力来源。
二、规制行政垄断一认知上的疑问
1．何以滥用行政权一行政垄断界定。
我国《反垄断法》首次从立法层面对行政攀断作出界定。该法第8条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除。限制竞争。第五章则是具体列举出滥用行政权力排除、限制竞争的情形。
法律以”滥用行政权”作为认定行政垄断的前提。但何谓滥用行政权，法律上没有一个明确的界定，在实践中也难以进行操作。如果以滥用行政权作为行政垄断的要件，容易产生合法的行政垄断与非法的行政垄断之分。是不是没有滥用行政权，行政垄断就合法了?这显然对行政垄断的理解产生负效应。行政权力介入经济运行，从政府行为动因看，政府出于调节经济的目的对经济生活进行干预至少从行为目的上赋予了行为的正当性。[3】行政垄断恰恰就是行政权力以政府干预为籍口对不了行政垄断，恰恰不是其滥用行政权，而是其有合法的行政权力来源，即具有行政机关或上级部门颁布的法律法规等规范性文件作为后盾的，甚至是我国法律明确赋予的行政机关的职权为后盾。再者，从我国行政垄断的实际来看，人们所深恶痛绝的恰恰是表面具有法律合法允许的各种垄断现象。
2．何以忽视立法因素一行政垄断的戍因
作为一个独立的利益主体，行政垄断的行为主体也为自己的利益所行动。在实现自身利益的最大化进程中，违法的成本与我国的法制建设的完善有着紧密的联系。行政垄断行为主体实施垄断行为以博取自身利益最大化的动机与侥幸心理在不健全的法律制度更易于形成与实现。立法中产生行政垄断的可能，表现之一是我国立法活动中的寻租活动异常活跃。我国法律的起草过程中，大都是由各部门牵头，负责草案起草。在起草立法过程中，草案中到处体现着部门利益的特征，这也为行政垄断的产生埋下伏笔。在我国的经济转型时期，对国家经济资源占有的既得利益者，它们既可能是中央各部门，也可能是地方政府，更有可能是国有企业，或是原来的行政性公司，也可能是具有一定市场影响力的市场经营者。可以说是各种的利益个体或利益集团，通过各种手段影响法律的制定，以法律的形式实现对其利益的保护，以合法的形式掩盖垄断的目的，以损害社会的公共利益，消费者的福利来膨胀个人或是集团的利益。表现之二是在我国的立法权的分配给行政垄断留下的广阔的空间。我国的立法权限实行的二级三层次模式。二级是指实行中央立法权和地方立法权二级。三层次是指在中央一级有全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、国务院各部委三层次；在地方一级，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，经批准的省、自治区人民政府所在地的市及经国务院批准的较大的市人民代表大会制定的地方性法规，批准民族自治地方制定的自治条例和单行条例为第一一层次，省、自治区、直辖市的人民政府制定规章为第二层次，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定规章为第三层次。在如此众多位阶不一的立法中，产生排斥、限制或妨碍竞争的法律法规等规范性文件必然有之。表现之三是我国的违宪审查制度没有建立实施，因而对于违宪或违法的各类规范性文件也没有畅通的途径给予纠正。由于地方利益与部门利益驱动所制定的法律法规，所含有排除、限制或妨碍市场竞争秩序的条文时，便为行政垄断的产生提供了法律上的依据。这也正是我国现时期最严重的、难以规制的、被排除在《反垄断法》规制范围之外的行政垄断。
三、规制从根源开始一《反垄断法》宪法性地位
”反托拉斯法……是自由企业的大宪章(themaganacartaoflfeeen—terprise)。它们对于维护经济自由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。”[4]《反垄断法》的经济宪法地位，不能只是一种称号，而更应当在法律实践中得以贯彻。《反垄断法》应当像宪法一样，在位价上处于上位法，根本法的位置，对于调控市场经济运行之法具有优势地位，对违反我国市场经济法的行政权力具有规制作用。以《反垄断法》为根据，判断与其相抵触的法律，法规等规范性文件具有”违宪”的特性
1．反垄断法是经济法部门中的基本法，有经济宪法之称在现代市场经济条件下，经济法以国家调控经济过程中形成的权利义务关系为其主要调整对象，其基本宗旨就是维护市场经济运行的秩序，实现经济主体利益的协调发展。存市场经济的运行中，市场机制以”看不见的手”为主导，强调个体的自由，即包括个人的自由和企业的自由，并视二者为市场经济的根基。反垄断法的直接目标就是维护竞争的自由，即维护着市场绎济的根本制度。由于市场运行的自发性与盲目性，”看不见的手”最终产生了”市场失灵”，供求关系与价格关系的基本关系．一竞争关系也在”市场失灵”的条件下被扭曲，不完全的竞争，不对称的信息，外部效应等都是市场失灵的典型情形。为使市场运行回复到其应有的状态，国家干预变得必不可少。反垄断法就是国家维护市场竞争正常进行的基本法。[5]没有竞争自由，也就没有市场经济，以维护竞争自由为日标的反垄断法当然成为经济法部门的基本法，也成为市场经济运行的基本法，即具有经济壳法地位。经济法的发展，由于社会公共利益的需要，已实现了对于传统民商法中合同自由，所有权绝对理念的限制；同样，经济法的发展，尤其是反垄断法，由于社会公共利益的需要，也将对行政权介入经济运行的广度与深度进行规范。
2．反垄断法对于政府权力干预市场之法具有上位法地位，在整个社会主义市场经济法律体系中的基本法。
以市场经济运行中，市场机制的缺陷与失灵为政府对市场的干预留下了空间。政府有纠正市场机制失灵的特有的优势，”这些优势是：政府能征税；政府宵禁止权，没有政府的授权，任何企业不能禁止企业进入某一市场；政府能够而且可以实施处罚。”[6]现代政府干预的方式，有直接的干预与间接的干预。政府干预的结果与反垄断法的结果具有一致性，即对于市场机制的维护，对于社会公共利益的保护，对于经济运行效率的追求。政府干预的本质是公权力对于私权的干预，政府干预的运行依然是政府权力运行。因而，在一定的程序上，权力运行的负面效应也出现有政府干预的结果上，表现出来也就是政府干预失灵。政府干预失灵在我国的经济体制转变过程中表现出干预的任意。
我国政府权力制约缺乏，政府权力膨胀严重，在对市场的干预之中，政府权力的享有者则以部门利益、地方利益或集团利益为根本，损害市场原有的公平竞争秩序，人为造成对市场自由公平竞争秩序的限制。对于政府的干预，必须在法律确认的同时加以规范。对行政权力的制约在于对行政权力必须先界定后享有，先规范后行使。尤其在市场机制下行政权力干预经济运行必须受到制约，此种制约在用行政法规制的同时，更要考虑用经济法来规制。”经济法律不仅规定政府管理经济的权限，也规定政府和政府部门行使权力的程序、对政府工作人员在管理中实施违法行为的处罚。”[7]作为经济宪法的反垄断法，在规制政府权力干预经济运行中，自然也具有优势地位。当行政权力介入市场经济的运行，形成对市场自由竞争秩序的破坏时，产生了对社会公共利益的损害，对消费者权益的损害，而必然要受到反垄断法的规制。对于支撑行政垄断表面合法性的法律法规，应当受到反垄断法中的司法审查。
3．《反垄断法》保护的价值使其具有宪法性地位
反垄断法所追求的对公共利益的保护，对自由公平竞争秩序的保护，对消费者权益的保护，是‘个市场经济健康发展的基本前提。反垄断法对维护经济自由与企业制度的重要性，使其与宪法对个人的基本权利的保护具宵同一的价值。反垄断法与宪法相比，”都具有相似的广泛影响，表现h{同样的一般发展方式，以及包含没有解决的基本问题”[8]。
一国的宪法，有根本法，最高法的地位，缘于其内容的根本性。宪法对于个体的保护，在于确认公民权利的同时，更排除非法权力对公民自由的l涉。宪法的为人们所崇尚，在于宪法理念与机制的实质，”即政府是基于人民同意的社会契约’而建立的，人民保留了最高的，也是最终的权力，公共权力的行使必须以保护人民的自由、权力以及实现公共福利为宗旨，政府的权力因而是有约束的和受限制的，而无论是政府还是人民臼己包括每个人又是在一种由自然法、神的意志支配下的基本或基本法的框架内活动。这种基水或基本法是不能违背的，它才具有绝对的权威和至高无上的支配地位。”[9]宪法的产生确保了个人在政治领域内的自由，ⅱ口免除米自公权力的，尤其是政府行政权力的非法侵害。反垄断法，对于公平臼由竞争秩序的保护，就是对个人的a由保护，是对个人在经济领域内自由的保护，是免除个人住经济领域内来自市场权力的非法侵害。”竞争，其本身就是政府民主主义在经济上的同义词”这一美国经济学者科恩·d·艾得温斯的名言，表述出自由民主的经济秩序对于自由民主的社会的重要性。对于竞争自由的保护，反垄断法在这一点上也是具有根本法，最高位法的特征。
四、结语一实践的平台
通过司法审查权，对直接造成市场竞争秩序破坏的市场主体的行为进行规制，保证市场自由公平的经济秩序是司法机关对行政垄断规制的直接体现。在规制行政垄断中要确立司法审查制度。规制行政垄断的司法审查，不仅是行政法意义上的司法审查，更应当有宪法意义上的司法审查，具有违宪审查的实质。该审查制度以《反垄断法》为上位法，审查在市场经济运行当中的法律法规是否与反垄断法相冲突，是否有排斥、限制、妨碍竞争的法律效果。在具体的审查方式设置上，笔者以为可以有两个途径进行：一是可以通过行政垄断诉讼来进行审查。利益相关主体就行政垄断向司法机关提起垄断诉讼，在涉及到对垄断行为所依据的法律法规等规范性文件进行审查时，以法院为主体，以《反垄断法》为依据，审查行政垄断所依据的法律法规等规范性文件是否有排斥、限制或妨碍市场自由公平竞争秩序的反竞争效果：一是由反垄断执法机构实行反垄断执法审查。我国反垄断法中对于行政垄断的处理机关是为”上级机关”，但对上级机关也没有明确而具体的规定。笔者以为可以明确国务院反垄断委员会对行政垄断具有审查的权力。反垄断执法机构进行垄断调查时，发现受调查的垄断行为属于行政垄断的，可以就涉及到的行政垄断的权力来源一法律法规等规范性文件是否符合垄断法向国务院反垄断委员会提请审查。
时代的发展，经济的发展，法律也将随之发展。《反垄断法》的颁布在我国社会主义市场经济法律体系中具有里程碑的意义。但徒法不足以自行。司法审查制度的缺失，是规制行政垄断的一个症结。在确立司法审查制度的同时，《反垄断法》宪法性地位的确立，有利于从源头上规制行政垄断，有利于从实践中贯彻依法法国，有限政府的法治理论，更有利于为我国的违宪审查制度作实践的前沿阵地。法律是经验的产物，法律更是妥协宽容的产物。要有一个平台，为各种利益相关者提供一个妥协的场景。《反垄断法》的宪法性地位，将在反垄断法司法审查制度的平台上，为我国市场经济自由公平的运行秩序提供一个妥协宽容的场景，为参与竞争的每一个主体经济上自由竞争的权利提供宪法上的保障。《反垄断法》宪法性地位的确立，不仅需要的是法治理念的改变，更需要的是政治理念的转变。
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