论文摘要 公众参与是构建行政立法正当性的必然要求。由于我国现行法律法规的缺陷，行政机关的漠视态度以及我国公众自身的原因，我国公众参与的程度仍然不够。制度的实施需要具有强制性规定的法律。提高公众参与意识及参与能力、加大对行政机关的监督力度是必要的。
论文关键词 行政立法 公众参与 正当性
随着现代社会的发展，立法机关的立法活动由于繁琐的程序往往不能适应变化的社会需求。行政立法顺应而生，行政立法在高效率地对社会复杂问题作出法律回应的同时，也遭到了质疑。因为根据传统的“三权分立”理论，立法权由立法机关排他性地行使，其他任何机关不得享有这一权利，而且“我们不能把希望寄托在行政机关不与公民广泛讨论的情况下能自觉、先觉的表达公民的真实意愿” 。
一、公众参与：构建行政立法正当性之必然要求
公众参与立法是《宪法》赋予公民的权利，近年来我国“公众参与立法”有了重要进展。但对行政立法的质疑仍然不断。理论层面上的质疑，主要是对行政立法是否能够代表公众利益以及在多大程度上反映公众利益，再者就是害怕行政立法会成为保护行政特权的工具。实践层面上的质疑，主要是行政机关取代了一些本应是立法机关的立法权限，而且行政立法之间还存在相互冲突，下位法违反上位法的问题。所谓公众参与就是，“在行政立法和决策过程中，政府相关主体通过允许、鼓励利害关系人和一般社会公众，就立法和决策所涉及的与利益相关或者涉及公共利益的重大问题，以提供信息、表达意见、发表评论、阐述利益诉求等方式参与立法和决策过程，并进而提升行政立法和决策公正性、正当性和合理性的一系列制度和机制” 。公民直接参与立法的制度具有悠久的历史，在理论上来说，渊源于古希腊的政治思想家亚里士多德和古罗马思想家西塞罗的政治思想。近现代社会，法律被认为是“公意”的体现，立法权的性质和归属成为民主整体的直接表现。故立法权的正当性源于民主。行政立法相对于人民代表大会的立法而言，行政立法是授权立法。尽管现行宪法以及《地方人大和地方人民政府组织法》、《立法法》均对行政立法权予以了法律认可，但由于行政机关并非民主直接选举产生，从而在一定程度上欠缺民主性，为了弥补这一遗憾，行政机关在行政立法过程中适当地复制权力机关立法程序是必须的，公众参与行政立法是其中一个重要的举措。公众参与不能仅是形式上的参与，而应该是公众自愿参与，要突出参与者的自主性。我国立法过程中利益之间的博弈是存在的，在某种程度上可以说立法是资源配置和分配利益的最有利的方法。因此公众除了通过选择代表自己利益的代表在立法过程中施加影响与压力外，确有必要直接参与到立法的任何一个环节之中。正如美国学者萨默斯指出的，参与是公民自行决定自己命运的措施，“在民主社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己的事务，即使后者做得更好。”
二、公众参与行政立法程度不高的原因分析
公众参与立法不仅为科学决策提供有力的保证，而且能对行政权力形成一种监督，使权力受到了规范，构成了民主与集中的平衡，所以鼓励公众参与立法，有助于建立依法行政的负责任的政府机制，对增加政府透明度有很重要的作用。但是现阶段我国公众参与行政立法的程度仍然不高，主要有以下几个原因：
（一）公众参与行政立法缺乏强制性的法律规定
我国有关公众参与立法的现行法律缺乏强制性规定。例如《立法法》规定了行政机关在行政法规起草过程中可以采取听证方式以听取公众的意见。在这里规定的是“可以采取”而不是“必须采取”听证方式。由此可知，公众的听证权能否实现要视行政机关的意志而定，因为听证不是行政机关行政立法的义务。而《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》 中对什么是“切身利益”以及“重大分歧”等概念没有作出确切的界定导致需要公众参与的行政法规、规章的界定很含糊。而且这样的规定只是实体性的，没有程序性规则加以约束，从而给起草单位和审查机构较大的自由裁量权。可以说正是由于没有具体可以操作的判断标准或者由于规则标准过于原则化，公众能否参与完全取决于行政机关的决定，这实际上取消了公众的参与权利。
（二）传统习惯影响公众的参与意识
由于受传统习惯的影响，我们对现行法律存在着一定的消极态度，往往把自己置身于现行法律调整对象的被动地位。即使发生了合法权益受到损害的情形，能采取“私了”办法解决的多是不会转向求助法律的，期望用自己的“息事忍耐”之举，来消除后顾之忧。在一定程度上我们可以说在很多情况下，尤其是广大农村地区，最终发挥作用的是民间习惯，国家法律被有意无意地忽略掉了。在农村地区，许多带着传统法律文化色彩的民间规范已经成为人们生活的一部分，人们感觉不到它是外在的，而是被当做理所当然的合理存在的。相反村民感觉法律离他们是遥远的，不亲切的。一般情形下，他们不会主动去关注立法动态，而且由于信息的不灵通，他们知道律法变化的机会也不是很大。基于对法律的陌生感，公众对法律的态度可以说是逃避远离，公众参与也只能说是少数人参与其中，大部分的公众的参与意识仍然很弱。
（三）行政机关态度不积极
受传统行政文化中“治民”观念以及强行政权的影响，在我国普遍存在着忽视公众意见的倾向，行政机关迫于形势往往把公众参与当成一种形式。再者立法成本也是行政机关考虑的一个重要因素。一般来说，“在立法活动中，民众发言权越大，专家的关注面越广，立法机关的运作就耗时越久。一种彻底的民主往往也是一种高成本的民主，当社会不想为之付出成本或成本过于高昂时，就不可能实现有效的参与”。 此外，虽然专家、学者的观点具有较强的客观性，具有较强的说服力，行政机关对他们的意见是予以重视的，但是由于专家学者们的观点往往具有较强的理想色彩，具体意见可能欠缺操作性，也容易导致参与流于形式。因此立法主体在选择人员时具有一定的偏向，专家、学者的作用并不是很大。其实参与形式本身并不是最关键的因素，更为重要的是，是能够让真正的利害相关者通过参与来表达出自己的见解。多数公众远离于国家管理之外，他们大多缺乏说服的技巧，也不懂妥协的艺术，往往会出现辩论点越辩越多，共识却越来越少的局面。行政机关感觉他们是外行的，态度是不合作的，这会让行政机关有“费力不讨好”的感觉。而且当公民以个人身份参与行政立法时，数量庞大，利益诉求过于分散，不利于观点整合和利益协调，这样庞杂的工作将影响行政机关的效率，考虑到成本和效益的问题，行政机关对待这部分人参与行政立法的态度可以说是可有可无的。
三、完善公众参与行政立法制度之建议
尽管当前我国公众参与行政立法的发展趋势是公众参与性逐步增强，但行政立法的公众参与程度仍然不高，尤其是从事与法律有关工作的公众参与的比例过低这一问题不容忽视，为此需要从以下几个方面来进行完善：
（一）制定强制性的、可操作性的法律法规
尽管我国现行的法律法规对公众参与行政立法有所规定，但是正像本文前面分析的，由于对“重大、疑难问题”和“切身利益”等一些具体标准、具体范围界定不清晰，导致公众参与行政立法的可操作性不强。在已有法律法规的基础上，国务院应当陆续出台相应的解释，地方政府应制定具体的、符合地方实际的具体规定。例如要对公众参与的程序进行具体的规定，明确人员的组成以及职责；明确规定反馈制度以及公众参与的保障制度；确立公众参与的行政立法的范围，限制行政机关自由裁量权，对行政机关予以监督。立法程序可以限制恣意专断和过度的裁量，在行政立法程序中赋予更多的民意成分，可以化解行政立法的局限性，可以防止行政立法主体滥用行政法规和规章的制定权力侵犯公民的权益和谋取不当的利益。
（二）提高公众参与意识及参与能力
随着我国经济的快速发展和民主政治化程度的提高，以及我国司法制度的完善，在涉及人民群众切身利益时，公众参与的热情越来越高。然而由于我国传统文化缺乏权利意识，权利意识淡薄不愿参加以及想参加但信息不灵通而参与不到行政立法过程中的人仍占很大比例，为此我们应该继续加大普法力度和政府信息公开力度，通过“政府推进、社会影响、媒体引导”等多种方式提高公众参与意识及积极性。
行政立法过程中公众参与能力的大小决定着公众参与实际效果，进而影响行政立法的正当性。我国公众参与行政立法的整体能力不高，而且存在参与主体之间能力不均衡的现象。公众参与能力的提高需要公众加强自身的学习，政府辅之以必要的指导和帮助。由于行政立法是一个多方利益博弈的过程，公众一方占有的政治资源不及其他利益方，而且分散的个体话语权远没有团体的优势大，有组织化的团体能通过参与立法争取到很多本来不属于他们的利益。为此要承认和允许不同利益群体、利益阶层形成群众团体或者寻找代理组织如行业组织，逐步实现公众参与行政立法的组织化，在行政立法的利益博弈中为自己争取合法合理的利益。
（三）加大对行政机关的监督力度
我国目前没有统一的监督行政立法的法律规定，只是通过批准和备案两种方式对行政立法进行监督。应强化权力机关对行政立法的审查监督。对于行政机关无视公众的参与权利，不按照法律法规规定召集公众参与与公众利益密切相关的行政立法的，未经公众参与的应归于无效。根据我国现行的行政诉讼法，行政立法行为是被排除在行政诉讼范围之外的。在行政诉讼过程中，人民法院对于具体行政行为所依据的规范性文件，只有审查权，并没有撤销权。人民法院对行政立法行为没有有效监督的权利。我国可以借鉴美国的司法审查制度，把行政立法行为纳入到司法审查范围，确立人民法院对行政立法的监督权。只有公众的意见得到行政立法者的充分尊重和认真对待，对立法决策、法案的内容甚至效力产生实际影响，公众参与才是有效的参与。
我们肯定公众参与行政立法的意义，并不是说民意就能够完全左右法律法规的制定和执行。换句话说，行政立法部门采纳不采纳公众意见，并不是公众参与行政立法效果的唯一标准，但无论参与是否达到了预期目的，参与本身都具有不可替代的积极意义。因此我们应该进一步完善公众参与行政立法的形式和途径，不断扩展公众参与的广度和深度，让公众参与成为公民的切实权利。
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