内容提要: 从总体上来看,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。另外,在我国代理法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。为完善我国代理立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则,民商合一的原则,立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。当前,应以制定《民法典》为契机,完善我国代理立法,尤其是间接代理制度。《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。应当将直接代理与间接代理共同适用的法律规则安排在一般规定之中,而在规范直接代理与间接代理时,应以代理关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法。
一、我国现行的代理立法格局及存在的问题
1.我国现行的代理立法格局
我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外,还包括有关代理制度的行政规章,如《关于外贸代理制的暂行规定》,以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》。
《民法通则》第4章第63条规定了代理的法律效果和代理的范围,该条继受大陆法系的传统,未规定间接代理,仅对直接代理做了规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”第64条规定了代理的三种形式:委托代理、法定代理和指定代理。第65条规定了委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容以及委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任。第66条规定了无权代理。第67条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时,被代理人和代理人的连带责任。第68条规定了复代理。第69条规定了委托代理终止的事由。第70条规定了法定代理或者指定代理终止的事由。
《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中的比较原则、模糊的代理制度条款又做了进一步的司法解释。其中,第79条补充规定了委托代理人或者被代理人为数人时,代理人与被代理人之间民事责任的承担方式。第80条对《民法通则》第68条中的“紧急情况”做了解释。第81条规定了委托代理人转托他人代理办理转托手续的要求,以及委托代理人转托不明给第三人造成损失时民事责任的承担。第82条补充规定了被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的四种情况。
《合同法》在第3章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题做了规定,并在第21章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理（第402条和第403条）。其中,第47条规定限制民事行为能力人订立的合同,只有经法定代理人追认,该合同方为有效的要求,以及相对人的催告权。第48条规定了无权代理行为对合同效力的影响,以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤销权。第49条规定了表见代理对合同效力的影响。第50条规定了法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,该代表行为有效。
虽然我国的《民法通则》未规定间接代理,但我国的一些行政规章肯定了间接代理。例如,外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定:“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内,依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人的名义对外缔约,双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己的名义对外缔约,双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）；“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同,并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务,享有合同权利”（第15条）。所以,我国的外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理。有学者认为,我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制,从而造成了概念和理解上的不统一。[1]笔者认为,与其说是没有严格区分行纪关系与代理制,不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理。行纪关系作为间接代理,是代理的一种形式,把行纪关系与代理制对立起来,似有不妥。
另外,在中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》中,“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同,是指金融机构根据委托人的委托,在委托贷款协议所确定的权限内,按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等,以金融机构自己的名义,同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。可见,金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。
此外,在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商,代客户买卖期货的期货商,都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条,把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托,以自己的名义进行期货买卖,以获取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。
2.我国现行的代理立法存在的问题
总体说来,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是从立法体系上看,不协调之处甚多。例如,根据《关于对外贸易代理制度的暂行规定》,外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理,但是根据我国《民法通则》的规定,外贸代理只能采取直接代理的形式。由于《民法通则》的效力要高于《暂行规定》的效力,因此,外贸代理在法律适用上就产生了困难。
另外,我国代理法中还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。例如,我国《民法通则》第65条虽然对委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任等问题做了规定,但关于代理人权限的证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护等问题,我国的民事立法中都没有明确的规定。就复代理问题而言,我国仅在《民法通则》第68条做了一个简单的规定,关于委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任以及复代理人的权限则未做规定。就狭义无权代理而言,我国《民法通则》第66条对狭义无权代理的规定过于简略,有必要借鉴英美代理法,健全我国的狭义无权代理制度,特别是就狭义无权代理的主体要件、客体范围及例外情形、追认的方式、追认的时间限制、追认行为的代理、追认的法律效果做出规定。为适度保护第三人的合法利益,应当承认对追认的时间限制,并应明确规定被代理人追认的两种具体方式（包括明示追认和默示追认）,并对积极的默示追认与消极的默示追认做出列举。
当然,在起草《民法典》时,既要大胆地借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说,也要尽可能地把现行散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分吸收到《民法典》之中。
二、完善我国代理立法应该贯彻的原则
1.两大法系兼收并蓄的原则
我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如,就立法体系而言,《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章,这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”,“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定,更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理,但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定,这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路相吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同（委任合同）和代理权限,肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下,严格区别代理权限与委托合同的做法,但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论,也基本上源于大陆法系。
目前,我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时,最大限度地移植英美代理法的先进经验,并使之融入我国现有的民事立法与民法学说,是我国立法者面临的历史挑战之一。随着市场经济的发展,英美代理法不仅在英美法系国家成长为私法体系的重要支柱之一,而且在世界范围内也获得了推广。许多大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度,一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此,我国民法学界有必要倾力研究英美代理法,我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环,真正把英美代理法与大陆法系代理法置于同等重要的地位,作为我国的立法镜鉴。当然,鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响,而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱,因此,努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调,就成为民法学者的一个重要的研究课题。
2.民商合一的原则
除民事代理外,民商法学界尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理,是指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义,即在完善民法的基础上,分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定,商事关系应当补充适用民法中的一般规定,对于代理法律制度也是如此。
鉴于我国实行民商合一的立法体制,笔者建议《民法典》系统、全面地规定被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系,以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样,《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范,也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂,《民法典》不可能,也不宜对其一一做出规定,而是通过诸单行的商事立法予以调整,为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求,包括《票据法》、《保险法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项做出特别规定,但这些特别立法对代理事项未做规定时,仍应补充适用《民法典》中的代理规定。
3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则
代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系,包括对交易风险的分配做出制度安排。为了维护交易安全,使各方当事人各得其所,尤其是为了保护善意第三人的合法权益,立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范,包括命令型规范和禁止性规范,以增强代理法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是,代理关系毕竟属于民事关系的范畴,受私法自治原则的支配,因此,立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗的前提下,就各方当事人之间的权利义务关系做出约定。立法者的这一容忍态度主要是通过任意性法律规范的设计来实现。当然,强制性法律规范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例,应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上,结合我国的代理立法实践,慎重做出决定。
三、在《民法典》中进一步完善我国代理制度总体框架及若干问题的建议
我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争,无论是直接代理制度,还是间接代理制度,都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨,有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上,以制定《民法典》为契机,进一步完善《民法典》中的代理立法,尤其是间接代理制度。
笔者认为,《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。
1.关于一般规定的完善
鉴于直接代理与间接代理既有个性,也有共性,笔者认为应当将不仅适用于直接代理,而且适用于间接代理的法律规则安排在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容:代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任等。
上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国《民法通则》之中,有些体现在《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》之中,但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化,还有必要弥补目前的立法漏洞,在《民法典》“代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度,如代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限等条文。其中,默示代理权限是英美法系的代理制度,而其他的一些制度则在《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我国《台湾民法典》、《澳门民法典》中都有规定,我国《民法通则》对此却未予规定,实为一种遗憾。因此,有必要在《民法典》中弥补法律漏洞。
2.关于直接代理制度的完善
“直接代理”中应当就直接代理的效力、狭义无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、狭义无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理,隐名代理等问题做出规定。此处仅就隐名代理制度做一探讨。所谓隐名代理（unnamedagency）,指代理人不明示以被代理人名义,但明示为被代理人利益而为意思表示或者接受意思表示的代理关系。在商业实践中,有些代理商为了不使被代理人和第三人直接建立联系,经常采取隐名代理做法。我国一些进出口公司在代理被代理人和外商做贸易时也经常为回避作为合同直接当事人的风险,而采取隐名代理形式。其中,为提醒相对人注意到隐名代理的情况,代理人往往需要在合同中注明“代表被代理人”、“买方代理人”或“卖方代理人”的字样。如此一来,对方即可知其处于代理人的地位,但尚不知道具体的被代理人究竟是谁。
在市场经济环境中,信息就是财富。商业机会不断涌现,但若不及时把握,便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被代理人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人,也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言,只要代理人明示为被代理人签约即可,而不必在缔约时立即究明被代理人姓甚名谁。因此,隐名代理具有商业上的合理性。英美法系以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准,将代理划分为显名代理（公开被代理人姓名或者名称的代理或者被代理人身份公开的代理）、隐名代理（被代理人身份部分公开的代理）和不公开被代理人身份的代理。因此,隐名代理是一种非常重要的代理类型。
对于隐名被代理人和代理人的责任问题,在英美法系也有不同的态度。《美国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则:除非代理人与第三人另有约定,代理人对其所订合同承担个人责任,即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。[2]美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特”一案[3]中指出,为公正起见,第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任,因为,“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前,将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。
但是,英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则,且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。英国有判例认为,在隐名代理情形下,代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同,应由被代理人对合同负责,而代理人对该合同不承担个人责任。[4]但一般说来,只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约,隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系,并参加有关合同的诉讼活动。可见,隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。
按照英国的判例法,代理人在同第三人缔约时,仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的,而必须清楚地表明他是代理人,如写明“买方代理人”（asagentforbuyer）或“卖方代理人”（asagentforseller）等字样。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可以不在合同中载明。
英美法系中的隐名代理与不公开被代理人身份的代理所具有的功能与大陆法系中间接代理的功能基本相当。但严格说来,大陆法系缺乏英美法系中的隐名代理制度。
有人认为,《德国商法典》第383条至第406条规定的行纪是一种隐名代理。[5]对此,我们不敢苟同,因为,大陆法系中的行纪人是以自己的名义,而不是以委托人的名义与第三人订立合同,不仅委托人的名义被隐去,而且委托人的抽象身份也可以被隐去。可见,除非法律要求行纪人与他人开展的每个商事活动都属于为委托人办理的行纪业务,作为间接代理的行纪既可相当于隐名代理,也可以相当于不公开被代理人身份的代理。另外,《意大利民法典》第1705条规定的无代理权的委任、间接代理或者行纪也不是严格意义上的隐名代理。
但在英美法系的影响下,某些大陆法系国家也承认代理人为隐名被代理人实施法律行为的可能性。如根据《荷兰民法典》第3:67条之规定,代理人可以为隐名被代理人实施法律行为,但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内,或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时）,披露被代理人的身份,否则,除非代理人与第三人另有约定,代理人被视为以自己的名义与第三人缔约,并亲自对其缔结的合同负责。我国民法学者胡长清先生认为,《日本民法典》第266条、《德国民法典》第164条第1项但书、《德国商法典》第344条、《日本商法典》第266条、《瑞士债务法典》第32条第2项,均规定了隐名代理。他还认为,旧中国民法典“既采民商合一主义,犹对隐名代理未设明文,似有缺憾”[6]。
《国际货物销售代理公约》第12条明确规定了隐名代理,并规定代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力,但代理人实施该行为只对自己发生约束力时,例如,涉及的是行纪合同,则不在此限。该条的立法态度非常接近于英国法的立场。
我国《合同法》第402条首次规定了隐名代理。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》,而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比,该条规定亦有不足之处。例如,该条规定了“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”情形,但忽略了第三人在订立合同时应当知道受托人与委托人之间的代理关系的情形。有鉴于此,建议新民法典中增列这类情形,改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见,也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围,笔者建议将隐名代理制度脱离《合同法》中的委托合同,从而将其与显名代理一同置于《民法典》总则编的代理制度中予以规定。
针对代理人不向第三人披露被代理人身份的问题,建议新民法典借鉴《欧洲合同法原则》第3:203条的立法经验,明确规定:第三人请求代理人公开被代理人身份的,代理人应当公开被代理人身份；代理人没有在合理的期间内公开被代理人的身份的,代理人自己应当接受合同的约束。
建议《合同法》第402条条文修改如下:“1）代理人以自己的名义,在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时,第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的,该法律行为直接约束被代理人和第三人,但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。2）第三人请求代理人公开被代理人身份的,代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的,代理人自己应当接受法律行为的拘束。”
之所以将隐名代理制度置于直接代理,而非间接代理一节,是因为隐名代理人虽不直接以被代理人的名义,但也不是以自己的名义,而是以“买方代理人”或“卖方代理人”的名义与第三人实施法律行为,并且该法律行为的后果直接由被代理人承担。
3.关于间接代理制度的完善
就间接代理制度而言,我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。在此基础上,应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权,以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度做出规定。此处需要说明的问题有以下几点。
（1）关于间接代理与行纪合同的关系
行纪,在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义,为委托人进行财产交易的经济活动,委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业登记的委托行、商店、经纪人等经营者,也可以是其他以自己的名义为委托人办理事务并直接对第三人享有权利承担义务的自然人、法人或者其他组织。
现今的行纪合同与传统的行纪合同相比,扩大了适用范围。第一,传统的行纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者,现今的行纪人可以是经过营业登记的自然人、法人或者其他组织,也可以是未经登记的自然人、法人或者其他组织。第二,传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易,现今的行纪活动包括不动产买卖在内的财产交易,也可以是其他民事活动。第三,传统的行纪合同是有偿合同,现今的行纪合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。[7]
尽管有学者提出间接代理与行纪是两种不同的制度,但从以上分析可以看出,现今的行纪合同与间接代理几无区别。二者都有三方法律关系,即委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合,二者都有两个合同,即委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为）,行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。二者的法律效力相同,都是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务,再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受合同的权利义务。
考虑到代理法体系的完整性,以及行纪合同作为一种合同的局限性,有必要在《民法典》代理章规定间接代理制度,并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度,以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容,在间接代理中规定被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。至于间接代理中未规定的事项,可准用行纪合同的有关规定。
（2）间接代理中代理人的披露义务
由于在间接代理中与第三人直接建立法律关系的是代理人,而非被代理人,因此从保护第三人或被代理人的利益出发,有必要规定代理人的披露义务。关于间接代理中代理人的披露义务,建议做如下规定:“1）如果代理人丧失了债务清偿能力,或者对被代理人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。2）如果代理人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。”[8]
该条文参考了英美代理法的有关判例及《欧洲合同法原则》第3:302条、第3:303条、第3:304条的规定。《欧洲合同法原则》第3:302条规定的被代理人的介入权和第3:303条规定的第三人的选择权,只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被代理人时,才能行使。因此,《欧洲合同法原则》第3:304条规定了披露的要求。
（3）间接代理中被代理人的介入权
我国《合同法》第403条导入了英美代理法中的被代理人身份不公开的代理:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
可见,该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是,该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过于苛刻,因为根据该条规定,受托人因其他原因对委托人不履行义务时,委托人就不能行使介入权了。而根据英美代理法,只要受托人不对委托人履行义务,委托人就可以对第三人行使介入权,前提条件是有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被代理人以及合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。[9]此外,根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定,代理人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务,被代理人都可行使介入权。《欧洲合同法原则》第3:302条也把被代理人行使介入权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力,或者对被代理人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确中介人将会违约。《欧洲合同法原则》同样没有把被代理人行使介入权的条件局限到中介人因为第三人原因对被代理人不履行义务。为充分保护被代理人的介入权,建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”,修改为:“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务。”
该条对被代理人行使介入权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定,被代理人可以行使代理人对第三人的权利。根据英美代理法,身份不公开的被代理人所享有的介入权是以自己的名义,直接介入代理人与第三人所订立的合同,并直接对第三人行使请求权,在必要时还有权对第三人起诉。可见,被代理人介入的对象仅仅是代理人代表被代理人与第三人订立的合同,被代理人对第三人的请求权仅仅限于代理人代表被代理人取得的,以第三人为债务人的请求权。另外,根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定,被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利。《欧洲合同法原则》第3:302条也规定,被代理人仅有权对第三人行使中介人代表被代理人取得的权利,而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被代理人滥用介入权,损害代理人自身的合法权益,我国《合同法》应当严格限制被代理人对第三人行使介入权,被代理人只能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。相应地,我国《合同法》第403条中的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”,应当修改为:“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利。”
我国《合同法》第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定,委托人不得行使介入权的例外情形是,“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法,除了上述例外情形,身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触,则不享有合同介入权。根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定,代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定,排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用,兼顾第三人的利益,保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性,建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形:身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触,则不享有合同介入权。相应地,我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”,应当修改为:“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同,或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触。”
根据以上分析,建议将间接代理中的被代理人的介入权规定如下:“1）代理人向被代理人披露第三人后,被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是,第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的,或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的,不在此限。2）被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后,第三人不得再向代理人履行给付义务。”
（4）间接代理中第三人的选择权
我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定,只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时,第三人才能行使选择权。但是,根据英美代理法,只要代理人没有对第三人履行义务,第三人即可行使选择权,请求被代理人履行义务。[10][2]（p395）根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定,只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务,第三人即可行使选择权。《欧洲合同法原则》第3:303条规定,如果中介人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确中介人将会违约,第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权,确保第三人的债权得到充分实现,建议放宽第三人行使介入权的条件。与之相应,《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”,应当修改为:“代理人因被代理人的原因或者其他理由对第三人不履行义务。”
为预防第三人在行使选择权时由于随意变更代理人或者被代理人而给代理人或者被代理人造成损害,并使被选择的代理人或者被代理人对其履行提前有所准备,建议对第三人的选择权行使规定如下约束条件:“1）代理人向第三人披露被代理人后,第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。2）第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后,被代理人不得再向代理人履行给付义务。”
（5）间接代理中被代理人和第三人的抗辩权
我国《合同法》第403条还规定被代理人和第三人的抗辩权,即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该规定也存在着不足。例如该规定中的“其”指代不明,极易使人理解为第三人,因为,根据语义学,指称代词一般应当指向语句中距离指称代词最近的中心词。但是,如果把“其”理解为“第三人”就会导致一种非常荒谬的解释:委托人居然可以向第三人主张第三人对受托人的抗辩。为避免产生歧义,并与英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定保持一致,建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”,而在《民法典》“代理”一章中则明确规定为:“1）被代理人行使代理人对第三人的权利的,第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。2）第三人选定被代理人作为其相对人的,被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。”
注释:
[1]郭明瑞,王轶.合同法新论•分则[m].北京:中国政法大学出版社,1997.p324.
[2]徐海燕.英美代理法研究[m].北京:法律出版社,2001.p179.
[3] naughton,（1889）114n.y.535,21n.e.1022,.687.
[4] the santa carina（1977）1lloyd’slr478.
[5]董碧仙.直接代理与间接代理比较探析[j].中外法学,1997（4）.
[6]胡长清.中国民法总论[m].北京:中国政法大学出版社,1997.p297.
[7]河山,肖水.合同法概要[m].北京:中国标准出版社,1999.p230.
[8]有关该条文的立法说明及理由,请参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》（总则编）,法律出版社2004年12月版,第233页。
[9] ote24.p230-235.
[10]徐海燕.英美代理法研究[m].北京:法律出版社,2001.p395.
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