discussion on the tort of the plant variety right and legal responsibility
［摘要］ 植物新品种权是一种新的知识产权。因为植物新品种是在完全开放的大田条件下选育、审定、检测、生产的，所以，极易遭到侵犯。我国现有法律虽对侵犯植物新品种权的行为和法律责任作了规定，但既不全面又欠力度。为更好地保护植物新品种权，本文对侵犯植物新品种权的行为及其法律责任，进行了探讨。
［关键词］ 植物新品种权；侵权行为；法律责任。
［abstract］ the right of the new plant variety is a new kind of intellectual property . plant variety is easily infringed,because it is selected to nurture,revise, inspect and produce on the terms of completely opening lands for growing field crops. though the current law made regulations on the behavior and intellectual property of infringing the plant variety right , it still is not comprehensive and lacks order to protect the plant variety better,this article discusses on the behavior and intellectual property of infringing the plant variety right .
［key words］ the right of the new plant .legal responsibility.
植物新品种权（以下简称品种权），是品种权所有人（以下简称品种权人）对其授权品种享有的排他的独占权；在国内、外都属于一种新的知识产权。对品种权保护的现状是，在理论上研究不透、司法实践经验不足、法律法规不健全、执法和司法保护不力。我国虽然颁布了《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)、《农业植物新品种保护条例实施细则》（农业部分）和（林业部分）（以下分别简称《农业部分》、《林业部分》）、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》（以下简称《处理规定》）、《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《审理解释》）和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《审理规定》）等法律法规，规定了侵犯品种权行为的种类及其法律责任，但规定的不全面、对品种权保护力度仍然不足。所以，有必要对侵犯品种权的行为及其法律责任，进行深入探讨。
一、侵犯品种权行为的概念。
侵犯品种权，是指品种权人享有的受我国法律保护的有效的品种权遭到某种违法行为的侵害。侵犯品种权的行为，是指未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，以及假冒授权品种的繁殖材料的行为。
生产授权品种的繁殖材料，是指使用授权品种的繁殖材料繁殖授权品种的繁殖材料或者使用授权品种的亲本通过杂交的方法配制授权品种的繁殖材料的行为。如使用普通小麦授权品种金铎1号自交生产其种子，使用甘薯授权品种济薯18的根、茎、苗、芽无性繁殖济薯18的繁殖材料，使用玉米授权品种农大80的母本ht8与父本p131b杂交生产农大80的种子。
销售授权品种的繁殖材料，是指转移授权品种的繁殖材料的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。
将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，是指使用授权品种的繁殖材料作亲本与其他亲本杂交生产另一品种的繁殖材料的行为（如使用玉米授权品种黄c与玉米自交系a杂交生产玉米杂交种b的种子。又如将玉米授权品种黄c与含目标性状的玉米品种d杂交产生玉米植物群体n，再重复使用黄c作母本与从n中选择含有目标性状的植株作父本多次回交，获得含有黄c的性状和d的目标性状的“转性状”玉米品种h）。
将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为，与利用授权品种进行育种及其他科研活动不同。前者生产出的繁殖材料是具备使用性的另一品种的繁殖材料即大田用种，能为使用人直接带来经济效益；后者生产出的是育种材料和科研材料，不是能够直接用于大田生产的品种，不能为利用人直接带来经济效益。
假冒授权品种的繁殖材料，是指《农业部分》第七十四条规定的六种行为和《林业部分》第六十四条规定的五种行为。
侵犯品种权的构成要件是：（1）具有侵害行为。是指实施了未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，以及假冒授权品种的繁殖材料的行为。（2）具有违法性。侵害行为除了客观存在外，还必须是违法的，即法律明文禁止的行为。利用授权品种进行育种及其他科研活动或者农民自繁自用授权品种的繁殖材料的行为，以及经审批机关强制许可实施授权品种的行为，虽然也损害了品种权人的利益，因其是法律允许的，所以不属于侵权行为。（3）具有过错。侵害人是故意或过失地生产、销售、使用、假冒了授权品种的繁殖材料。（4）具有损害后果。是指品种权人因侵权人的侵权行为受到了损失（包括已经遭受的经济损失和将要遭受的预期的可得利益损失）。
二、侵犯品种权行为的种类
根据侵犯品种权的目的、方法不同，大体上可以将侵犯品种权的行为分为如下两类四种：
（一）未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。
1、以商业目的，未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料的行为。《条例》第三十九条、《处理规定》和《审理规定》第二条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，属于侵犯品种权的行为。
2、以商业目的，未经品种权人许可，将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。《条例》第六条和《审理解释》第四条、《处理规定》和《审理规定》第二条规定：未经品种权人许可，以商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，属于侵犯品种权的行为。
3、不以商业目的，未经品种权人许可，生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。除法规和司法解释规定的上述两种侵犯品种权的行为外，不以商业目的，擅自生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为，也应属于侵犯品种权的行为。
例如，玉米自交系品种黄c是一授权品种，其品种权人是中国农业大学。甲农场未经品种权人许可，繁殖黄c的种子（属于生产授权品种的繁殖材料的行为），再以繁殖的黄c作为亲本与自交系b杂交配制玉米杂交种k（属于将黄c的繁殖材料重复使用于生产另一品种k的繁殖材料的行为），又将生产的杂交种k的种子（属于另一品种的繁殖材料）用于甲农场大田生产，并将生产的杂交种k的种子赠与乙农场和丙农场使用。
作者认为，甲农场虽未以商业目的生产黄c或者将黄c的繁殖材料重复使用于生产另一品种k的繁殖材料，但其擅自生产黄c的繁殖材料并将黄c的繁殖材料重复使用于生产另一品种k的繁殖材料，还将另一品种k的繁殖材料增与他人使用的行为，不仅造成了黄c的繁殖材料销售数量的减少，侵害了品种权人的财产权益，而且甲农场也因此获得了减少支出购种价款的利益和获得受赠人友谊的好处（减少支出购种价款和获得友谊，是甲农场擅自生产授权品种的繁殖材料并将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的目的；其不同于以获得利润为直接目标的商业目的）。甲农场的行为显然侵犯了品种权人对授权品种享有的独占权。所以，不以商业目的生产、使用授权品种的繁殖材料的行为，也属于侵犯品种权的行为。
（二）假冒授权品种的行为。
以是否侵犯品种权，可以将假冒授权品种的行为分为假冒授权品种的违法行为和假冒授权品种的侵权行为。
1、假冒授权品种的违法行为。是指行为人印制或者使用虚假的品种权标记、生产或者销售标记虚假授权品种的繁殖材料的行为。《农业部分》第七十四条规定的（一）印制或者使用伪造的授权品种证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记；（二）印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记；（三）印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记；（四）生产或者销售本条第（一）项、第（二）项和第（三）项所标记的品种的，即属于假冒授权品种的违法行为。
假冒授权品种的违法行为的法律特征是，被假冒的品种不是授权品种，没有具体的品种权可以侵犯，不可能侵害具体的品种权人的品种权。标记的品种权是虚假的，生产或者销售的繁殖材料是真实的。假冒授权品种的违法行为违反的是我国种子标签真实制度和植物新品种保护制度；侵害的是广大种子使用者（不特定人）的公众利益；不侵害品种权人的利益。这种违法行为，不属于侵犯品种权的行为。
2、假冒授权品种的侵权行为。是指行为人以非授权品种的繁殖材料假冒某授权品种的繁殖材料的行为。《农业部分》第七十四条规定的冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种的行为，即属于假冒授权品种的侵权行为。《农业部分》第七十四条第（五）项规定的“销售授权品种未使用其注册登记的名称的”行为，虽然没有假冒授权品种，但将授权品种以其他品种的名义销售，是一种隐蔽的侵犯品种权的行为。该种行为较擅自以授权品种的名义销售授权品种的繁殖材料的行为，对品种权的侵害更加严重。因为，前者不仅侵犯了品种权人的品种权（品种权人自己“销售授权品种未使用其注册登记的名称的”行为除外），而且侵犯了授权品种的商品信誉；后者只是侵犯了品种权人的品种权，并不侵犯授权品种的商品信誉。
假冒授权品种的侵权行为的法律特征是，被假冒的品种是授权品种，有具体的品种权人和品种权被侵害；标记的品种权是真实的，生产、销售的繁殖材料是假的。行为人生产、销售“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料，属于《种子法》第四十六条第（一）项规定的“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”假种子。行为人违反了我国种子质量管理制度、植物新品种保护制度、种子标签真实制度，在侵害广大种子使用者公众利益的同时，也侵害了被假冒的授权品种的品种信誉及其品种权人的商业信誉，应属侵犯品种权的行为。
作者认为，《条例》第六条规定了侵犯品种权的两种情形：一是任何单位或者个人未经品种权人许可，不得以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；二是不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。《条例》第四十条规定了假冒授权品种的法律责任。除上述三种情形属于侵权行为外，不以商业目的擅自使用授权品种的繁殖材料的，也应属于侵犯品种权的行为。
三、侵犯品种权的法律责任。
《种子法》第十二条规定，国家实行植物新品种保护制度，保护品种权人的合法权益。《种子法》、《处理规定》和《审理规定》的有关条款虽都对侵犯品种权的法律责任作了规定，但规定得不全面。作者认为，侵犯品种权的，根据侵权行为的种类、性质、情节不同，行为人应当分别承担如下法律责任。
（一）民事责任。
1、无论是否以商业目的，只要侵犯品种权的，都应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《审理规定》第六条，对未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，以商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的民事责任，作了规定，即人民法院审理侵犯品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。赔偿损失，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额，或者按照植物新品种实施许可费确定赔偿数额，依照前述规定难以确定赔偿数额的，可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。
作者认为，无论是否以商业目的，只要未经品种权人许可，生产或者销售授权品种的繁殖材料，将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，都属侵权行为。所以，不以商业目的，未经品种权人许可，生产授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，也应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
2、建议增加假冒授权品种的，应当承担消除影响等民事责任的法律条款。假冒授权品种的侵权行为，不仅侵占了授权品种的繁殖材料的市场份额，造成品种权人销售收入减少的损失，而且还将造成被假冒授权品种及其品种权人的社会评价的降低，损害被假冒的授权品种的商品信誉及其品种权人的商业信誉。因为假冒授权品种的繁殖材料属于假种子，在损害广大种子使用者的利益（知情权和财产权）的同时，还将造成种子使用者对授权品种失去信任，导致授权品种的繁殖材料销售数额的减少甚至丧失市场；假冒授权品种的繁殖材料给种子使用者造成损失的，种子使用者还有可能向品种权人索赔；所以，假冒授权品种的侵权行为，对品种权人和被假冒的授权品种造成的损害后果是十分严重的。作者认为，对于假冒授权品种的侵权行为，侵权人不仅应当承担停止侵害、赔偿损失等用以弥补品种权人已受经济损失的民事责任，而且还应承担消除影响等用以避免品种权人可得利益损失的民事责任。
《审理规定》第六条第二款规定的“人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额”，只能弥补被侵权人因侵权已经受到的损失，不能避免被侵权人和被假冒授权品种因侵权而造成的商业信誉和商品信誉降低所受到的长期损失，不能弥补被侵权人因授权品种被假冒而失去的商业市场及预期的可得利益损失。唯有侵权人承担消除影响的民事责任，才能避免被侵权人因被侵权所受商业信誉和商品信誉降低而遭受可得利益损失；所以，建议增加假冒授权品种的侵权人应当承担消除影响的民事责任的法律条款，由侵权人在侵权行为影响的范围内，为被侵权人消除影响。
（二）行政责任。
1、侵犯品种权的行政责任。未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，由省级以上人民政府农业行政部门依据《处理规定》第十一条之规定，采取下列措施，制止侵权行为和追究行政责任：（一） 侵权人生产授权品种繁殖材料或者直接使用授权品种的繁殖材料生产另一品种繁殖材料的，责令其立即停止生产，并销毁生产中的植物材料；已获得繁殖材料的，责令其不得销售；（二） 侵权人销售授权品种繁殖材料或者销售直接使用授权品种繁殖材料生产另一品种繁殖材料的，责令其立即停止销售行为，并且不得销售尚未售出的侵权品种繁殖材料；（三）没收违法所得；（四）处以违法所得5倍以下的罚款；（五）停止侵权行为的其他必要措施。
2、假冒授权品种的侵权行为的行政责任。行为人生产、经营“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料，属于“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”假种子。依据《种子法》第五十九条之规定，应由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关，追究行为人的行政责任：责令停止生产、经营，没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照，并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上五万元以下罚款。
3、假冒授权品种的违法行为的行政责任。行为人实施《农业部分》第七十四条第（一）项至第（四）项规定的假冒授权品种的违法行为的，应由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据《条例》第四十条之规定，依各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料，并处违法所得１倍以上５倍以下的罚款。
（三）刑事责任。
1、建议增设侵犯植物新品种权罪。《条例》第六条规定了侵犯品种权的行政责任、民事责任，但是没有规定刑事责任。鉴于新品种的培育是一项周期长、投入大、风险高的科研工作，一旦培育成功又极易为他人擅自以商业目的生产或者销售或者重复使用授权品种的繁殖材料，有必要对严重侵犯品种权的行为予以刑事制裁，所以，建议增设侵犯植物新品种权罪。
所谓侵犯植物新品种权罪，是指未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的行为。该罪侵犯的是品种权人的品种权。该罪中的“情节严重”，主要从生产或销售授权品种的繁殖材料或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的规模、给品种权人造成的损失等方面来掌握。该罪主观方面是直接故意，具有牟取非法利益的商业目的。
品种权如同著作权一样容易被侵犯。新品种的选育、审定、dus测试、生产等均在完全开放的田间条件下进行，难以采取保密措施。新品种的繁殖材料是生物体，极易生产、繁殖、复制。品种权的保护类似于著作权的保护。品种权的刑法保护问题也应与著作权基本相当。该罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第二百一十七 条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪之规定。即未经品种权人许可，以商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；销售明知是侵权繁殖材料，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
2、建议增设假冒授权品种罪。《条例》第四十条规定：假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但应当依据刑法的哪一条款定罪量刑并不明确。对实施印制或者使用品种权标记的假冒授权品种行为情节严重的，应依假冒授权品种罪予以刑事惩罚。新品种也是具有突出的实质性特点和显著的进步的发明创造。品种权类似于专利权。假冒授权品种罪的法定刑种类和幅度可以参照修订刑法第二百一十六条假冒专利罪之规定。即假冒授权品种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
3、以生产、销售伪劣种子罪，追究假冒授权品种的侵权行为人的刑事责任。假冒授权品种的侵权行为的行为人，生产、销售“冒充申请或者授权品种名称和其他足以使他人将非品种权品种误认为品种权品种”的繁殖材料，属于《种子法》规定的“以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的”生产、销售假种子的行为，应依刑法第一百四十七条规定的生产、销售伪劣种子罪，追究假冒授权品种的侵权行为人的刑事责任。即假冒授权品种使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
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