自1997年香港回归祖国后，刑法理论界就掀起了一股研究两地刑法的高潮，犯罪未遂理论作为典型的一种犯罪停止形态，也随之成为了一个热门的研究课题。一直以来中国大陆都将犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂一同作为犯罪的一种典型的停止形态加以研究规定，而香港刑法中却将未遂犯罪列为和教唆罪、谋杀罪等为一类的“不完整犯罪”的一种。本文将从比较刑法学的视角，对内地与香港的犯罪未遂的规定作以论述。
一、内地与香港关于犯罪未遂的理论基础的规定
香港曾作为英国的殖民地，在很多方面都深受英国的影响，法律方面亦不例外，一直沿用英美法系的传统，香港学者认为：任何行为如果是犯罪前的一个步骤，并与有关罪行有直接的关系，而采取该步骤又不能合理地认为是有其他目的的，即属不仅是犯罪的预备行为，此即所谓未遂罪。根据学者们关于未遂罪何时应承担刑事责任的论述，未遂罪刑事责任的起点必须位于预备性行为和被告人完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点，简单来说在香港所谓犯罪未遂即指行为人实施了犯罪预备与犯罪既遂之间的行为。而内地刑法深受大陆法系的影响，对于犯罪未遂概念的界定必然呈现出了与香港刑法中不同的一面，是指已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。
二、两地关于犯罪未遂构成的规定
(一)内地刑法中犯罪未遂构成的规定
在中国大陆，理论上通常认为，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪但是由于其意志以外的原因而未得逞的犯罪形态，犯罪未遂属于犯罪实行阶段被迫停止的一种未完成形态，必须具备以下条件：1.已经着手实行犯罪，即行为人已经开始实施刑法分则所规定的某一具体犯罪构成客观要件的行为2.犯罪未得逞，即指行为人没有完全具备某个犯罪的的全部构成要件，即没有完成犯罪。3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，即犯罪未得逞不是犯罪分子自动有效地放弃。
(二)香港刑法中关于犯罪未遂构成的规定
英国关于未遂罪的规定，可以追溯到普通法里的assault罪。有不少大陆学者通过研究香港刑法，对香港刑法中的未遂罪作了以下界定，是指行为人意图犯某种罪，已经实施了该种犯罪行为，但未能完成该种犯罪的构成要件的行为。在香港构成未遂罪，必须具备两个条件：行为人具有犯罪意图。犯罪意图是未遂罪构成要件中最基本最重要的因素，是构成未遂罪的主观要件。犯罪行为。主要包括两种情况：一是行为已经实施但未能完成，因而没有出现预期的效果;二是行为已经完成，但未能成功，因而没有出现预期的效果。
三、两地关于犯罪未遂行为认定的规定
认定未遂行为，关键是如何区分预备行为与实行行为，对于此，内地刑法和香港刑法都行了深入的理论研究。
(一)内地刑法关于未遂行为的认定
在内地，对于犯罪未遂行为的认定，一般都转化为对”着手“的认定，因为只要解决了着手的问题，就能有效地区分犯罪预备与犯罪实行行为。着手是犯罪实行行为的起点，而不是犯罪行为的起点。已经着手实行犯罪，是区别犯罪未遂和犯罪预备的重要标志;另一方面，对于着手的认定也体现了主客观相一致的原则。主观上来说，行为人实行犯罪的意志已经通过客观行为充分地表现了出来;客观上来说，行为人的行为同直接客体开始发生接触，或者逼近直接客体，并和犯罪的时间、地点密切结合起来，也就是说犯罪很快就会实现，危害结果很快就会发生。
(二)香港刑法中关于未遂行为的规定
在香港刑法中，作为未遂罪的行为必须是与某种犯罪有直接关系的行为，这是犯罪未遂行为与犯罪预备行为的区别所在。对于纯粹的预备行为与未遂行为之间的细微区分，应视具体情况而定。由于在香港刑法理论界普遍认为未遂罪的本质在于犯罪意图，而不是犯罪行为，因而在未遂罪中，犯罪行为只是起着证明和确定犯罪意图的作用。也就是说，行为人为达到其最终目的所实际作出的行为，只要能够证明其犯罪意图或者说是犯罪企图，就可以构成犯罪。
四、两地关于犯罪未遂处罚的规定
(一)内地刑法中关于犯罪未遂处罚的规定
大陆法系对犯罪未遂的处罚有三种观点：一种是同等主义，一种是得减主义，另一种是必减主义。《中华人民共和国刑法》第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由此来看，我们采用的是得减主义原则即对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，也可以与既遂犯同等处罚，具体处理以客观情况和犯罪人的主观恶性为标准，由法官自由裁量。
(二)香港刑法中关于未遂犯处罚的规定
关于未遂罪的处罚，《香港释义及通则条例》规定：未遂行为同已完成罪行为处理，未遂罪的刑罚与主要罪行相同。《法律诠释条例》规定：意图犯罪同犯罪同科。由此可见，香港刑法对于未遂罪的处罚采取同等主义的原则，即直接依照既遂犯法定刑处理，无从轻或者减轻处罚的规定，且其主要是对犯罪行为人犯罪意图的一种惩罚。另外，香港刑法中也散件性地规定了一些未遂罪主要有：谋杀未遂、发射弹伤他人未遂、鸡奸未遂、殴打行劫未遂等等。
作者：王菊红 来源：华人时刊·下旬刊 2014年5期
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