刑法并不处罚行为人在自己电脑中存储、复制或观看淫秽视频的行为，行为人电脑中存储的淫秽视频的数量不具有定罪量刑上的意义，不能以行为人电脑中存储的淫秽视频的数量作为定罪量刑的根据。在立法者看来，在自己电脑中存储、复制淫秽视频的行为没有社会危害性，或者即便有一定的社会危害性，也不值得动用刑罚加以惩处。刑法关心的是向不特定的多数人散布、传播淫秽物品的行为。在案件事实不清、证据不足时，根据刑事诉讼证据规则，应做出有利于被告人的处理，应当由公诉机关承担举证不能的责任。刑法是成文法，通过条文的语词传达立法精神和目的。刑法条文具有规范张力，随着时代变迁，会被赋予新的含义和内容。在解释条文时应当仔细阅读、分析语词，反复斟酌条文的含义和背后的立法目的。囿于解释主体的社会阅历、成长经历、教育背景、认知程度等均存在不同程度的差异，对同一条文的解释势必存在不同。在解释和适用刑法条文有疑义时，应探求条文背后的立法精神和目的，以条文保护的法益为出发点进行解释，确定案件适用的具体条款。
一、案情简介
近日，一则“90后小伙摆摊帮人拷‘黄片’到手机，被判5年”的新闻在互联网上引发网络热议，不论是专家学者、律师还是普通网民都议论纷纷，一时间成为舆论热点。2013年12月13日，李某以每部1元的价格通过电脑向他人的手机存储卡复制淫秽视频3个，被公安机关当场查获。经鉴定，李某的电脑中共存储淫秽视频文件7 810个。人民法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人李某有期徒刑五年[1]。花都区人民法院在接受媒体采访时指出，“当数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的，就可认定为‘情节特别严重’。在本案中，李某电脑硬盘共发现了淫秽影片7 810部，远远超过了五倍，依法应按处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产来判罚。再者，5元的非法收入只是当天被收缴的金额，不能断定被告从中获利总数，因此该判罚合乎法规。因此，五年的量刑结果，已经是综合全案，予以了从轻判处”[2]。无独有偶，笔者翻阅最高人民法院刑事审判参考也发现了一则相似的案例。2009年3月10日，陈某在其经营的移动通讯手机店内，以12元的价格向他人的手机存储卡内复制淫秽视频文件35个，后被查获。公安机关当场从被告人陈某的电脑中查获淫秽视频文件559个。一审法院经审理以复制淫秽物品牟利罪判处陈某有期徒刑三年零六个月，并处罚金3 000元。一审宣判后，被告陈某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力[3]。
上述两起案件代表了一类以手机存储卡为载体复制淫秽电子信息牟利的案件。随着近年来智能手机的普及，这类案件在司法实践中越来越多，通过“中国裁判文书网”可以检索到许多相似的案例，有的案件中被告获利更多，却被判处缓刑，有的在二审改判缓刑，有的判处有期徒刑或拘役。对于这类案件究竟如何定罪量刑，在实务界和刑法理论界尚未达成共识，争议主要集中在以下三个方面：一是这类案件定罪量刑应适用的司法解释;二是行为人以牟利为目的，以手机存储卡作为载体复制淫秽物品行为的定性;三是行为人电脑硬盘里已经存储的淫秽视频的数量是否计入犯罪数量。
涉及淫秽物品定罪量刑的标准有两个司法解释，也就产生了以下两种观点：一种观点认为，应将淫秽视频扩大解释为淫秽软件或者淫秽影碟，根据1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年司法解释)第8条定罪量刑。那么，能否将视频扩张解释为软件或影碟，扩张解释虽然不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能超出国民的预测可能性，与罪刑法定原则相抵牾。“法律是针对所有人的规定，与所有人有关，因此，起码的一般理解性是必不可少的”[4]法律解释中语义可能涵盖的范围就是解释的界限，如果某条解释结论可以被社会一般人理解和接受，那么该解释结论就在语义涵盖的范围内，没有超出解释的界限。无论我们如何扩大“软件”或“影碟”的外延，任何人都不会接受“视频”是“软件”或“影碟”的解释。第一种观点的结论显然超出社会一般人的预测可能性，与罪刑法定原则相抵触，并不可取。
另一种观点认为，手机属于移动通讯终端，应根据2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年司法解释)定罪量刑。2004年司法解释适用于利用互联网、移动通讯终端和声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪，这类犯罪较之以往通过实物(影碟、音碟、录音带等)传播淫秽物品的犯罪，具有传播速度快、传播方式隐蔽、范围广的特点，社会危害性更大。因此，最高人民法院、最高人民检察院及时发布了2004年司法解释以规制这一类犯罪行为，以扩大打击范围。虽然手机属于移动通讯终端，但2004年司法解释的目的在于规制利用手机的网络信号功能发送淫秽短信、彩信、语音、视频等淫秽电子信息，利用手机存储卡传播淫秽电子信息并非该司法解释规制的行为类型。所以，上述两种观点均不妥当。
二、两个司法解释的分析与比较
1998年司法解释实施后，最高人民法院、最高人民检察院于2004年又发布了新司法解释，而1998年司法解释仍然有效，说明两个司法解释规制的行为类型并不相同，二者有各自的调整范围。根据1998年司法解释第8条：“以牟利为目的，实施刑法第363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：(一)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上……(二)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上……”该条是对《刑法》第363条定罪量刑数量标准的规定。1998年司法解释颁布时，电脑尚未普及，更遑论互联网宽带。淫秽物品只有影碟、音碟、录像带、录音带、书籍等实物，所以1998年司法解释规制的对象是以实物为载体制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的行为。
进入21世纪，个人电脑和互联网宽带越来越普及，成为人们日常生活、工作、交流和学习的必需品，社会的飞速发展也出现了利用互联网、移动通讯终端、声讯台等传播淫秽电子信息的新型犯罪方式，而1998年司法解释显然对这类新型犯罪束手无策。鉴于此，2004年司法解释开宗明义地指出：“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播语音信息等犯罪活动。”根据第1条：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的……”可见，2004年司法解释的目的在于规制通过互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为。
从两个司法解释的相同点来看，首先，二者处罚的行为类型都是制作、复制、出版、贩卖和传播淫秽物品的行为，换言之，刑法并不处罚自己观看、收藏淫秽物品。在立法者看来，上述行为没有社会危害性，或者即便有一定的社会危害性，也不值得动用刑罚加以惩处。刑法关心的是向不特定的多数人散布、传播淫秽物品的行为。其次，1998年司法解释定罪量刑的标准是淫秽影碟、音碟、录像带、书刊、图片等实物的数量，2004年司法解释定罪量刑的标准是淫秽视频、音频、电子刊物、短信息等非实物的电子文件或电子信息的数量。可见，两个司法解释都以淫秽物品的“数量”作为定罪量刑的标准，而非淫秽物品具体内容的多少、大小或者时长等。“无论时长较长的淫秽视频，还是时长较短的淫秽视频，均满足了视频的构成要素，都能给观看者诲淫性的刺激，都应当认定为独立的视频文件。”[5]淫秽影碟、音碟、录像带、电影、动画等持续的时间是一个小时也好，十几分钟也罢，都是作为一个计量单位，刑法并不关注视频内容的时长;十万字和一千字的淫秽文章在刑法上也只是一篇淫秽文章。总之，无论是淫秽影碟、音碟、录像带、录音带等实物，还是淫秽视频、音频、图片、文章、刊物等电子信息，都以自然个数计算数量。
从不同点来看：第一，两个司法解释本质的不同是目的不同。根据2004年司法解释第8条：“利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，”依照1998年司法解释的有关规定定罪处罚。在五种行为方式中，只列举了“贩卖、传播”，缺少“制作、复制、出版”三种行为方式。该条属于法律上的注意规定，提示我们利用互联网、移动通讯终端、声讯台“贩卖”、“传播”以实物为载体的淫秽物品的，应适用1998年司法解释。进而可以推论出，不存在利用互联网、移动通讯终端、声讯台“制作、复制、出版”以实物为载体的淫秽物品的行为。因为，利用上述方式只能“制作、复制、出版”淫秽电子信息，而“制作、复制、出版、贩卖和传播”淫秽电子信息适用2004年司法解释。虽然传播方式是利用“互联网、移动通讯终端、声讯台”，但只要传播的对象是以实物为载体的淫秽物品，还是适用1998年司法解释;传播的对象是淫秽电子信息的，则适用2004年司法解释。至于本条中的“贩卖、传播”的行为，在笔者看来不过是利用互联网等作为广告平台进行宣传。所以，1998年司法解释规制的对象是以实物为载体传播淫秽物品的行为，2004年司法解释规制的对象则是传播淫秽电子信息的行为。比较两个司法解释的目的，我们得以解决本案争议的第一个焦点，即本案应适用的司法解释。虽然通过手机存储卡贩卖淫秽视频具有一些新的特点，表面上似乎与2004年司法解释规制的行为类型更相近，但实质仍是以手机存储卡这个实物作为载体传播淫秽物品，应适用1998年司法解释。同理，通过U盘、移动硬盘等实物复制、贩卖淫秽视频的也应适用1998年司法解释。第二，由于两个司法解释的目的不同，“制作、复制、出版、贩卖和传播”这五种行为方式在两个司法解释中的含义也不尽相同。1998年司法解释中，“制作，是指生产、录制、摄影、编写、译著、绘画、印刷、印刻、洗印等;复制，是指复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写等;贩卖，是指编辑、印刷等;出版，是指发行、批发、零售、倒卖等;传播，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等”[6]。而在2004年司法解释中，“制作，主要是指对淫秽电子信息进行加工、改编、分拆、压缩等操作，使其在内容和形式上与原有的淫秽电子信息有所不同。复制，主要是指将原有的淫秽电子信息在不改变原有形式和内容的情况下使其在数量上有所增加。出版，主要是指将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。贩卖，主要是指通过互联网出卖淫秽电子信息，以获取物质利益。传播，主要是指将淫秽电子信息发送、张贴给他人或者公众，以扩大淫秽电子信息的影响范围”[7]。可见，前者的行为对象是实体物质，后者的行为对象是电子信息。
三、《刑法》第363条保护的法益
随着人类进入文明社会，人类逐渐产生了性行为的隐秘性和非公开化原则。刑法的目的在于保护法益，进而保护整个人类社会的规范和秩序。“淫秽物品，使人类的各种性行为(包括正常的与变态的)公开化，因而完全违背了人类的性的羞耻感情。”[8]我国《刑法》第363条保护的法益正是社会正常的性行为秩序和人们性的羞耻感情，立法目的即在于禁止人们通过任何方式将淫秽物品予以公开和传播，保持与性有关的物品的私密性和非公开原则。“对法律的解释应当服务于法律的目的。”[9]如果行为人制作、复制或者持有淫秽物品是自己收藏、观看，没有违背禁止公开的原则，就没有侵害本罪保护的法益，也就不是刑法禁止的行为。如果行为人以牟利为目的，将淫秽物品予以散布、公开或传播，则侵害了社会正常的性行为秩序和性的羞耻感情，应以《刑法》第363条论处。
通过明确《刑法》第363条的立法目的，还可以解决这类案件的第二个争议，即行为人以牟利为目的，以手机存储卡作为载体传播淫秽物品行为的定性。主要有以下三种观点：第一种观点认为，行为人通过复制淫秽电子信息的方式牟利，复制淫秽物品牟利可以涵盖其犯罪构成，所以应当认定为复制淫秽物品牟利罪;第二种观点认为，行为人复制淫秽电子信息的行为，是为了牟取利益，是贩卖行为的必经阶段，一个不可分割的组成部分，所以是贩卖淫秽物品牟利罪;第三种观点认为，应根据行为人实际实施的行为确定罪名，在这类案件中行为人实施了复制和贩卖两个行为，所以应定性为复制、贩卖淫秽物品牟利罪。本罪是选择罪名，包括“制作、复制、出版、贩卖、传播”五种行为类型，不仅要求行为人主观上具有“故意”，还必须具有“以牟利为目的”的主观超过要素，“贩卖”本身即含有牟利的意思，“制作、复制、出版、传播”四种行为在具有牟利目的时才符合本罪的构成要件。因此，当只有一个单独的贩卖行为时才宜认定为贩卖淫秽物品牟利罪。如果兼有上述四种行为之一的，应根据具体的行为方式定罪。而且，同时选择复制和贩卖有对同一行为重复评价之嫌，故这类案件应认定为复制淫秽物品牟利罪。所以，本文认为人民法院判处陈某复制淫秽物品牟利罪定性准确，而在李某案中人民法院的定罪则存在疑问，值得进一步商榷。
四、如何理解《刑法》第363条的“复制”
再看第三个争议。行为人电脑硬盘里已经存储的淫秽视频数量是否计入犯罪数量。在本文的两起案件中，人民法院均主张以被告人电脑中查获的淫秽视频的数量作为定罪量刑标准，否则将会放纵犯罪。“虽然以手机卡为载体复制淫秽电子信息的传播范围较通过公共网络传播范围小，对象也是特定的……行为方式通常不易被公安机关察觉，有一定的隐蔽性;且手机卡的容量有限，其实际复制的淫秽视频文件并不多，如只以抓获时复制在手机卡中的视频文件数量来量刑，电脑中储存的不计入犯罪数量，则放纵了犯罪，不能更好地运用刑法来规制此类行为，也不能体现罪刑相适应原则。”[3]但是如果我们恪守本罪的立法目的和保护的法益，就不能将电脑中已经存储的淫秽视频作为定罪量刑的依据。
(一)由上文已经知道，刑法并不处罚在自己电脑中存储、复制或观看淫秽视频的行为。从语词的含义上看，“复制”是指将某事物通过某种方式制作成相同的一份或多份的行为。生活中复制淫秽电子信息主要有三种方式：一是内部的复制，即行为人将淫秽电子信息复制到自己的U盘、移动硬盘、手机存储卡等移动存储介质或者电脑硬盘的不同位置，其实质是“备份”;二是由内向外复制，即将淫秽电子信息复制到他人的U盘、移动硬盘、手机存储卡等;三是由外向内复制，也就是将外部的淫秽电子信息复制到自己的电脑、移动硬盘、手机存储卡等。第一种情形保持了淫秽物品的私密性和非公开原则，刑法并不禁止;第二种情形将淫秽电子信息散布、公开和传播，显然刑法禁止这种向外复制的行为。问题在于，如何理解第三种情形的“复制”。此时，行为人可以通过互联网、声讯台等，或者他人的电脑、U盘等，将外部的淫秽电子信息“复制”到自己的电脑、手机存储卡、U盘等。这里的“复制”，行为人在主观上既可能是为了个人观看，也可能是为了牟利。毋庸赘言，前者一定不被刑法禁止。那么以牟利为目的，将外部的淫秽电子信息“复制”到自己电脑中的行为，是否被刑法所禁止。本文认为，答案是否定的。一方面，不论行为人的主观目的如何，淫秽视频都没有公开和传播，客观上仍然保持着私密性，刑法并不禁止;至于其后又将淫秽视频向外传播、复制，则属于上述第二种向外复制的情形。另一方面，若认为构成犯罪，会给司法实务部门带来难题，因为不懂法的行为人会承认自己是为了牟利，稍微懂法的行为人会辩称没有牟利的目的，“复制”淫秽视频是为了自己观看，此时罪与非罪的认定完全凭借行为人的口供，有主观归罪之嫌。所以，第三种情形的“复制”不是也不宜作为刑法调整的对象。本罪处罚的“复制”淫秽电子信息只能是上述第二种情形，即以牟利为目的，向外复制淫秽电子信息的行为。
(二)在适用刑法条文时，不能只考量符合个案的特殊情形，也必须可以同时适用在其他同类型案件，才能实现司法的普遍正义。倘若行为人电脑中存有1 000个淫秽视频，而只实施了一次复制行为，共给他人复制了10个淫秽视频，却以电脑中存储的全部淫秽视频的数量定罪量刑，岂不是一次严重的司法不公。而且，行为人既可以从互联网“复制”100个淫秽视频到自己的电脑，也可以将1个淫秽视频“复制”1 000份，分别存储在自己的电脑、U盘或移动硬盘等的不同地方作为备份，此时应如何认定行为人电脑中淫秽视频的数量，刑法是犯罪人的大宪章，仅仅因为害怕“轻纵了犯罪”却导致司法的不正义，这样的处理方式和结论值得商榷。
(三)人民法院在审理案件时也清楚公安机关收缴的金额不能认定为行为人从中牟利的总数，能够查清的行为人向他人复制淫秽电子信息的次数也屈指可数，所以才以行为人电脑中查获的淫秽视频的总数作为定罪量刑标准。但是，我国《刑事诉讼法》第6条明确规定了刑事诉讼必须以事实为依据，以法律为准绳。在案件事实也就是行为人究竟获利多少、究竟向外复制了多少次淫秽视频等案件基本事实不清、证据不足时，根据刑事诉讼证据规则，公诉机关应当承担举证不能的责任，此时应做出有利于被告人的处理。综上所述，在这类案件中行为人电脑中存储的淫秽视频的数量不具有定罪量刑上的意义，不能以行为人电脑中存储的淫秽视频的数量作为定罪量刑的根据。
五、刑法条文的性质
在本文的这类案件中如何具体适用1998年司法解释，上文已经阐明了把淫秽视频通过影碟传播和复制在手机存储卡传播的性质是相同的，二者都是传播以实物为载体的淫秽物品。区别仅在于过去一个影碟或光盘的存储量较小，只能存储一两个小时的视频，而现在手机存储卡的容量越来越大，可以存储数量更多、时间更长的视频。法律条文具有规范张力，可以适应时代的变迁和发展，同样的语词随着时代的发展，将会被赋予新的含义和内容。“制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的，而是活生生的和可变的，并因此具有适应能力。”[10]法律解释的目的在于探求法律条文在今天的规范意义。解释条文时应立足于当下，根据今天的政治、经济、科技、道德等做出解释，而不能仅从立法时的情境出发。对条文的解释，“在很大程度上是实践的、创造性的、创作的、超科学性的，是由不断变化的法律需要所决定的。因此，作为法学解释的目的和结果的立法者意志也不会由对确定内容的解释永久地固定下来，而是要一直保持解答具有新含义的、变化了的时代关系所提出的新的法律需要和法律问题的能力”[11]。新的解释结论会把自己添加到条文旧的含义上。如果我们固守条文设立时的含义，不能与时俱进，无异于故步自封。
对刑法条文的解释也是如此。刑法条文同样具有规范张力，随着时代的变迁，条文的语词含义也会被改造，并赋予新的内涵，以适应社会的发展。例如，侮辱罪，过去认为是侮辱行为的，在今天看来可能并不是;而过去不是侮辱行为的，不表示今后仍然不是。猥亵行为亦是如此。于是站在今天的视角，1998年司法解释第8条完全可以涵盖通过手机存储卡复制淫秽电子信息牟利的行为类型。我国是成文法国家，1998年的司法解释中并不包含手机存储卡，可能被指责为“法官造法”，有司法权僭越立法权的嫌疑。但只要是一个理性的立法者，他就应当承认自己制定的法律条文绝不是完美无缺的，甚至不能涵括立法时的所有行为类型，更遑论预见到未来社会的变迁。如果不承认法律条文的规范张力，排斥对条文的规范解释，要么放纵犯罪，要么立法机关将会忙于频繁地修改自己制定的法律，即使只是一些微不足道的小瑕疵。“一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。只要这一权力能够以审慎的节制的方式行使，只要司法机关避免对法规做重大的修改。”[12]
还应当注意的是，1998年司法解释是以作为实物的录像带、光碟、光盘等的数量作为定罪量刑标准，一张光盘、录像带中可能存有若干个淫秽视频，但仍然以光盘、录像带的数量作为量刑标准，而非淫秽视频的数量，绝不能简单地以“淫秽视频的数量”直接套用上述“实物的数量”。本文列举的两个案件存在的问题就在于虽然人民法院适用了1998年司法解释，却以视频的数量定罪量刑，显然有违该解释的精神和规定。行为人通过多少个手机存储卡复制了淫秽视频，就应当以具体存储卡的数量定罪量刑。2004年司法解释才是以淫秽视频的数量作为定罪量刑的标准。
六、结语
通过上文的论述分析，解决了以手机存储卡为载体复制淫秽电子信息这类案件的定性和法律适用。此外，还应当通过上文的分析得出正确适用法律的普遍原则和一般方法，以解决未来将要遇到的其他疑难案件。“正确适用法律的前提是首先发现法律或者说根据法律条文的文字表述去发现法律的真意。对于同样的法律条文的文字表述，很可能出现不同解释主体见仁见智的情况，同样的文字表述由不同解释主体展示出不同的含义。”[13]刑法条文具有规范张力，随着时代的变迁，语词原有的含义会被赋予新的内涵，其范围有可能扩张，亦有可能缩小。条文的适用就是对条文解释的过程，解释的任务就是解释主体把法律概念的内容和范围具体化。囿于解释主体的社会阅历、成长经历、教育背景等均存在不同程度的差异，对同一条文的解释势必存在不同。即便是记叙的构成要件要素，不同的解释主体也往往得出不同的理解结论。如何使不同解释主体之间就法律条文的解释达成共识，在于探寻条文背后蕴含的立法精神和目的，以该条款保护的法益为出发点进行解释。解释条文时，解释主体应分析条文使用的语词，从语词中发现立法目的。因此，在以手机存储卡复制淫秽电子信息牟利的案件中之所以适用1998年司法解释，是因为该司法解释的目的在于禁止通过光盘、影碟、录像带、存储卡等实物传播淫秽物品的行为。而且，电脑硬盘里已经存储的淫秽视频不得计入犯罪数量，乃是因为《刑法》第363条的立法目的在于打击公开和传播淫秽物品的行为，而不处罚在自己电脑中存储、复制、收藏的行为，即不能以行为人电脑中存储的淫秽视频数量作为定罪量刑的依据。
作者：董玉庭 周航宇 来源：知与行 2016年10期
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