论文摘要 高利转贷罪，是新《刑法》为适应司法实践而确立的新罪名。从高利转贷罪的犯罪构成角度言之，在转贷行为前存在的“牟利目的”支配下的“套取”和“高利转贷”行为互为一体，缺一不可。“牟利目的”必须产生于行为人向金融机构贷款前；行为人高利转贷的行为必须以“套取”金融机构的贷款为前提；同时“高利”的标准基点也应该是原信贷资金从银行贷出时的利率，而不能以银行的同期贷款利率计算；同样，高利转贷罪也存在未遂的情形。
论文关键词 高利转贷罪 牟利故意 套取 高利
“高利转贷”入罪，经历了漫长的过程。改革开放以后，随着市场经济的发展，在国家宏观经济的指导下，资金的供需方面出现了严重的不平衡。一些不法的投机者，采用各种手段套取银行等金融机构的贷款后，高利转贷给急需资金又不符合贷款条件的第三方，此种行为严重的破坏了我国健康发展的金融秩序。高利转贷罪是适应改革开放后金融类犯罪剧增，为有效维护金融秩序，在1997年《刑法》中确立的。按照新《刑法》第175条的规定：高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法数额较大的行为。由于新形势的不断出现，各种犯罪手段和方式的不断更新，加上司法解释缺少对“高利转贷”的统一规定，对“高利转贷”的各种学理上的理解逐渐趋向于极端，给金融犯罪的司法实践带来了重重困难。为了有效应对这一难题，在经过相关研究探讨之后，本文试图从如下几个方面剖析高利转贷犯罪成立的标准，并针对司法实践中的几种疑难问题提出自己的见解，以求教于各位同仁。
一、高利转贷罪的基本构成
根据《刑法》第175条规定，高利转贷罪，是指行为人在非法牟利目的驱使下以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。从高利转贷罪的犯罪构成角度言之，在转贷行为前存在的“牟利目的”支配下的“套取”和“高利转贷”行为互为一体，缺一不可。
（一）“牟利目的”产生的时间
关于牟利故意产生的时间，在司法实践中，一般认为，“行为人转贷牟利目的产生的时间不应该成为影响本罪构成的因素”，即“‘转贷牟利’的目的产生于‘套取’之后，‘转贷’之前，仍属于事中故意，并非事后故意。因此，‘转贷牟利’的目的产生于套取金融机构信贷资金之后，高利转贷之前的，应当构成本罪。”，对此，本文难以苟同。理由如下：其一，上述理解，事实上是无视罪刑法定的基本原则，是对刑法底线的突破，实不可取。既然按照文理解释，本罪如要构成犯罪，在主观方面行为人的事前牟利故意就显得尤为必要，而不能类推到贷款行为之后的牟利故意，哪怕是所谓的事中故意。再言之，一个合法的贷款行为之后，又怎么能出现犯罪的事中故意？出现这一理解，事实上是对刑法因果关系的错误理解——采用绝对化的条件关系说，把合法借贷的先前行为当做高利转贷的一个必不可少的条件。这一观点在本质上也有违刑法归责的主客观一致的原则，本罪的构成要件要求行为人在向金融机构获取贷款时就要有“转贷牟利”的目的；所以在认定行为人是否触犯本罪时，就不能割裂行为人的主观罪过，通过客观表现直接认定行为人的行为成立本罪。其二，上述理解，也存在对转化犯的理解片面化的嫌疑。转化犯，是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成、从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。而先前的一个合法行为，又怎么转化为犯罪呢？就算认为把合法贷到的资金转贷他人是犯罪，也不应该是转化犯。当然这也不是另起犯意，基于同样的理解，另起犯意的存在前提是先前犯意的存在。也有观点认为，“如果我们强调在套取金融机构信贷资金后产生牟利目的，就不构成本罪，就会导致行为人以此为借口而逃脱刑法的制裁。特别是在司法实践中，要准确证实行为人转贷牟利目的产生的时间，不仅会徒增司法成本，且实际也无法做到。”。笔者认为，持这一观点的学者，过分的强调打击犯罪，而忽视了刑法的另一目的，即保障人权。再者这一观点也违背了刑事诉讼疑罪从无的原则，刑法理论界普遍认为，行为人没有自证其罪的义务，而这一做法却正面反驳这一原则的存在，认为在无法区分高利转贷谋利的犯罪故意产生的时间时，要被告人承担败诉风险，本质上这就是一种强调自证其罪的作法。而且，持这种观点的学者也忽略了形式实体法与形式程序法的界限，能不能用证据证明犯意的存在？是刑事诉讼法的任务，刑法没有必要做实体性的干预。
所以，笔者认为，高利转贷罪的牟利故意产生于套取金融机构的信贷资金之前是成立本罪的充要条件。张明楷教授也认为，“行为人出于正当目的取得金融机构信贷资金，然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪论处。”也就是说，行为人先合法借贷，然后再转贷牟利的行为不能被认为是犯罪，而只是一般的金融违法行为。当然并不能放任这样的作法，这种行为违反了信贷资金“应当按借款合同约定用途使用贷款”的规定，可以采用相关的金融制裁方式，如降低信用等级、立即追回已发贷款等。
（二）“套取”的本质及其认定
何谓套取呢？“套”，在字典中解释为“以计骗取”之意，套取就应是施以某种计谋骗取。根据文字含义，套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实，伪造理由，如谎报借款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方式，向金融机构贷出人民币或外汇。也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是要非法高利转贷给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。
笔者认为，所谓套取金融机构的信贷资金，是指行为人在无法满足银行等金融机构贷款条件的前提之下，编造虚假的贷款理由或者虚构具有欺骗性的贷款条件，骗取按照正常程序本无法获得的贷款的行为。司法实践中，判断行为人的行为是否为“套取”，可以参照我国《刑法》第193条关于贷款诈骗罪行为方式的规定：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（5）以其他方法诈骗贷款的。当然，总的来说判断行为人是否存在“套取”的故意，应该按照行为人的贷款前资金状态和所贷款项用途判断。一般说来，当行为人将借来的信贷资金不用于借款合同所约定的资金用途，而是转贷给他人就能证明其贷款的理由和贷款的条件均是虚假捏造的，具有欺骗性。当然正如上所述，也要在一定范围之内排除，合法取得贷款后的转贷行为，就不能认为是犯罪。
（三）“高利”的界定及其作用
高利转贷罪，顾名思义，行为人从银行等金融机构取得信贷资金以后转贷，目的就是为了获得高额的非法利润；如果行为人骗取贷款之后转贷，并没有从中赚取利率差的话，就不能以本罪处罚。但是何为“高利”？学界一直难以莫衷一是。
主要的观点有如下三种。其一，认为“高利”是指以高出金融机构贷款利率的较大比例转贷给他人。行为人套取金融机构信贷资金后，只是略高于法定利率转贷他人的，一般也不宜以犯罪论处。其二，认为“高利”是指行为人将套取的金融机构信贷资金转贷给他人，所定的利率远远高于其从银行或者其他金融机构所套取的信贷资金利率。这一种观点是根据有关民间借贷的司法解释而立论的，认为高利转贷罪中的“高利”标准也应该以不得超过银行同类贷款利率的四倍为标准，没有超过四倍的不宜以犯罪论处。而第三种观点却认为，“高利”是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷他人。具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立。
对于第一种观点，根据罪刑法定的原理，其难称合理，“较大比例”的模糊性、不确定性，将在很大程度上限制国民的人身自由，有违刑法的自由保障机能，这里不再赘述；再者，如像张明楷教授所言，“略高于法定利率转贷他人的，一般也不宜以犯罪论处”，那么在行为人贷款基数巨大，转贷利率较低，而非法所得数额超过10万的情况下怎么处理呢？至于第二种观点，其疏忽了高利转贷罪相比较民间借贷，高利转贷行为对银行等金融机构的管理制度和贷款发放秩序的侵害。显然高利转贷罪对社会的危害不止于民间借贷所能损害的范围，所以其打击力度也不能止于民间借贷。
而对于第三种观点，其处罚范围明显失之过宽。根据2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人涉嫌下列情形之一的，应于立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在10万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚2次以上，又高利转贷的。显然对高利转贷的处罚应该注意“违法所得数额较大”，而不能认为只要超过银行同期利率就认定为犯罪，而根据上述司法解释，这里的“违法所得数额”较大的标准应该是10万元。值得注意的是在高利转贷的“高利”参考标准问题上，第三种观点的处理是得当的，即不能以银行的同期贷款利率计算，因为现实中行为人通过各种手段获得低息或者无息的政策性贷款转贷，如果以同期银行的贷款利息计算的话，不利于打击犯罪。“高利”与否的合理标准基点应该是：原信贷资金从银行贷出时的利率。还有一点值得注意的是，当行为人在两年内因高利转贷受过两次行政处罚，又高利转贷的也应当以本罪论处。
“高利”的理解对于本罪的未遂与既遂的判断也至关重要。笔者认为上述司法解释的出台也给高利转贷罪的司法实践带来困难，有人认为其排除了高利转贷未遂的存在可能，把非法所得限定为既得的非法利益，从而认定“高利转贷罪”以要么有罪要么无罪的形式出现，不存在未遂的可能。其实这也是对本罪“违法所得”的片面理解，既然高利转贷罪不是举动犯，就必须受刑法总则中第23条关于未遂犯规定的统领，也就肯定存在高利转贷的未遂情况。所以，这里的“违法所得数额在10万元以上”自然也包括约定而未现实获得的利息。正如张惠芳教授所理解，“违法所得数额较大”是高利转贷行为成立犯罪的必要条件，它既包括实际取得的非法利益，也应包括约定取得的非法利益。立法者规定本罪所希望禁止的，就是非法获得银行资金使其逃避金融监管而扰乱金融秩序谋取私利的投机行为，如果认为投机成功了，实际取得的违法所得数额较大就构成犯罪；而投机未成功，约定取得的违法所得数额虽达到较大，但不构成犯罪，这不利于保护银行资金的安全，不利于保护金融秩序，故笔者认为，违法所得既包括实际取得，也包括约定取得。关于“非法所得”，有观点认为这里仅指货币，但此种理解过于狭窄，笔者认为，只要是“财产性利益”即可以构成本罪，因为在现代资金融通发达的社会，只要是财产性利益，都可以在短时间内转换为货币，其本质与货币无异。
二、司法实践中对“高利转贷”行为的处理
经过上述讨论，理应对高利转贷罪的构成有很好的理解，在司法实践中能得心应手的处理相关问题。但是问题的出现总具有一定的复杂性，下面就从不同方面举出几个案例按照上述论述方式一一解析，用以证明上述论断的正确性。
（一）“套取”金融机构资金后，变相“转贷行为”的处理
现实中存在这样一种情况，行为人先行套取金融机构的信贷资金，以合资合作的名义“入股”经商，但是行为人既不参与经营，也不承担风险，而是坐收渔利。在这种情况下，当行为人获得较大数额的无风险利益的话，就应当认为这是一种变相的高利转贷行为，按高利转贷罪处理。这种“无风险投资行为”本质上就是一种高利转贷的行为，两者在性质上都是无任何风险而获得利益；而正当的投资行为必然有一定的风险，这种行为与正当的投资行为存在本质的区别。其非法的“转贷牟利目的”可以从其无任何风险的“投资”行为中推论得知。值得注意的一点是：对这种行为的处理，“套取”金融机构的贷款行为是必不可少的一个犯罪构成要件，此种行为构成本罪应该是“套取”行为与无风险“入股”行为的结合，缺一不可。如果行为人的“借入”行为是在合法的目的与程序下获得的贷款，然后再由于偶然的机会将借入的信贷资金“无风险入股的”就不能再当作高利转贷行为处理，理由正如上述对“牟利故意”认定的论述，这里不再赘述。
（二）“低利率借入”之前之后，将自有资金“高利贷出”行为的处理
当行为人先将自有资金高利贷出谋取高额的利息收入，然后通过各种合法化的手段“套取”金融机构的信贷资金来弥补自有资金的不足，并且证据能够表明行为人在贷出自有资金时就有套用金融机构信贷资金来弥补自有资金的不足的动机，从中获得了数额较大差额利息的，也应当按照高利转贷罪处罚。有学者指出，只要行为人有“高利贷出”，而后“低利率借入”就应按高利转贷罪处理。认为这种行为是在规避法律，从实质上只是颠倒了套取行为与转贷行为的顺序，而且货币是种类物，因此这种情形应以本罪论处。但是笔者认为，这种观点欠妥。正如上所述，一定要有证据证明行为人在贷出自有资金时就有套用金融机构信贷资金来弥补自有资金不足的动机，否则行为人就不能成立本罪。如果只要存在“高利贷出”，后“低利率借入”的情况就作为犯罪处理，这无疑有违刑法的罪刑法定原则，扩大了刑法的打击面，因为本罪的基本构成是行为人在牟利目的支配下，套取金融机构的信贷资金，再转贷他人获取非法所得。同样有人会认为，如果要区分的这么仔细，那就不利于打击那些真的有非法牟利意图，但是没有确定的证据证明的情况。但这毕竟是程序法解决的问题，或者说这是刑事政策应该解决的问题，形式实体法不应该以打击犯罪为全部目的，而忽视保障人权。当能够证明行为人在贷出自有资金时就有非法牟利目的的，就能证明这种先贷出，后贷入的行为就是一种“套取”行为，而应当作为犯罪处理。
对于“低利率借入”贷款以后，将自有的闲散资金转贷他人，而自己却使用贷入的信贷资金的行为的处理，理论界也存在争议。有观点认为只要行为人按照贷款用途使用贷入的信贷资金，就不能认为将自有资金贷出的行为是犯罪，而只能当做民间借贷处理。正如薛瑞麟教授所言，“至于行为人贷出资金，纯属企业或民间非法拆借行为，虽然会对金融秩序构成侵害，但不构成本罪。”但笔者却认为，在这种情况下是否可以认定行为人的行为构成本罪值得探讨。一方面，这一行为是在行为人有足够自有资金的情况下的借贷，事实上此种行为就是一种套取。按照常理贷入方的借贷理由无论是何种理由，总是在资金周转困难的情况下才会向银行等金融机构申请贷款，既然行为人不缺乏资金，那为何要向金融机构贷入信贷资金呢？不难得出此种行为就是一种“套取”行为。另一方面，既然行为人并不急需所贷资金（因为货币是种类物，自有资金与贷入资金没有必要区分），而是将贷入的资金高利转贷他人，就能认定行为人有转贷牟利的故意。所以既然在这种情况下能够认定，行为人有转贷牟利的故意，又有“套取”和“高利转贷”的行为，就应当以本罪论处。当然在行为人以贷入款项的同等利率转贷他人的，则自然不能以本罪论处。
（三）商业银行“牟利”贷款行为的处理
《刑法》第175条第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”从法理上来说，单位当然可以成为本罪的主体，而且如果相关刑事法律没有明确规定的话，这里的单位可以指一切具有民事主体资格的一切组织。但是一些学者却提出了不同意见，提出“金融机构因其自身的特殊性，在判断是否构成高利转贷罪时还应当区分不同的情况。”并给出了区分的具体操作方式“金融机构能否成为高利转贷罪的主体，关键在于其能否成为贷款对象，以及是否具有贷款经营权。”但从“高利转贷行为”入罪的立法目的来看，此罪的犯罪主体并没有排除金融机构，当然包括能成为贷款对象、具有贷款经营权的金融机构。可以说在常见的三种高利转贷罪中，金融机构是就占两种：其一，各商业银行向中国人民银行借款后，以高于中央银行规定的浮动幅度利率转贷他人；其二，金融机构之间相互同业拆借，以高于借入时的市场利率和中央银行规定的浮动幅度转贷他人的。当然在这两种情况下“高利”的比较基点有些特殊，应该按照《商业银行法》第38条之规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率”确定。如果金融机构的转贷利率超过中国人民银行规定的贷款利率上限，就应该以高利转贷罪处罚。至于有些学者提出，中国人民银行作为金融机构，不能作为高利转贷罪的主体，应当明确，不然会造成高利转贷罪的主体混乱。但笔者认为，这种担心看似合理，但实属杞人忧天；因为从中国人民银行的性质和目的的角度推理，就能轻而易举的推断出其没有转贷牟利的可能性，这是一种常识性问题，在司法实践中也不可能把中国人民银行作为高利转贷罪的主体对待，所以也就没有必要做特别规定。
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