关键词：共同犯罪共同实行行为共同过失正犯法律正义
共同过失犯罪或称过失共同犯罪（本文在相同语义上使用这两个概念）是近年来刑法理论界研究的一个热点问题。我国现行刑法第25条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”囿于此条规定，长期以来我国理论界和司法界都是从解释论上否认过失共同犯罪的成立。然而，现实生活中，因数人共同的过失行为导致危害结果发生的情况确实大量存在，现行刑法的规定并不能妥善地解决此类危害行为的定罪量刑问题，存在明显的缺陷。因此，本文主要基于立法论的角度，对共同过失正犯问题作初步探讨。
一、问题的提出
“雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一枝jw—20型半自动步枪），两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树飞向离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院，均认定两被告构成犯罪，分别处4年有期徒刑。”①在此案中，由于我国刑法中并不承认过失的共同犯罪，法官认定两被告过失致人死亡罪实质上是依据共同犯罪中“部分实行行为负全部责任”的原则来对两犯罪人进行处罚的。其合理性值得商榷！
二、实践理性的需要
当今，社会的分工愈来愈细密，合作化程度极大提高，在进行这些现代化的集团作业时，工作人员稍有不慎就可能造成灾难性的事故，因此，事故型犯罪（多为数人共同过失导致）在犯罪总数中的比例急剧上升，其社会危害性往往也十分严重，比较知名的案例如新疆克拉马依特大火灾案、重庆綦江虹桥垮塌案等等。在追究这些共同过失犯罪中的行为人的刑事责任时却带来了挑战。“在可以肯定各个行为人对结果的发生都有原因力，但是行为人的单个过失不足以造成危害结果的情况下，否认其成立过失共同犯罪会给具体犯罪嫌疑人刑事责任的认定带来困难。”②以克拉玛依特大火灾案为例，如果说依照各个行为人的行为对火灾事故负责，每个罪犯都可以辩称认为自己的个人行为不是事故发生的原因，而且从事实上说的确也不能说是因某一个人的行为造成事故，而是因共同过失原因导致的，而共同过失犯罪又是法律明确否认的，此其一。
在上述的“枪法比赛”案例的中，虽然可以肯定一个或者部分行为人的行为直接导致了危害结果，但却无法确定具体是哪一个或者哪些行为人导致了危害结果分发生，对于这样的案件如果按照单独的过失犯来处理则可能根本无法追究任何人的责任。试想，如果本案的审理法官严格依照我国法律中关于共同犯罪的规定，根据无罪推定的证据法则，所有的被告人都会由于法庭无法证明每个被告人单独的行为与被害人的死亡之间具有直接的因果关系而被宣告无罪，如果真是这样，受害人的生命权益如何得到法律的保护，法律的公平与正义又如何得以实现呢？相反，法律正义的实现要有法律逻辑下实现，象这种在法律框架下自相矛盾的判决却损害法律的威严，也许正义实现了，但是实现正义的方式却是对法律的嘲弄，此其二。
二、理论之理性
由于前述问题的存在，理论界越来越多的学者开始承认过失共同正犯，并且在司法实践中也已经出现了承认共同过失犯罪的判例，但是，我国大陆、台湾地区以及德日刑法理论的通说却都认为共同犯罪必须是共同故意犯罪，否认过失共同犯罪。下面，笔者以共同过失正犯为研究对象（笔者不承认过失教唆犯和过失帮助犯），对有关共同过失正犯的学说作简单的介绍，并谈谈个人立场。
（一）否定说
此说为德日刑法理论之通说，且多为犯罪共同说学者所主张。持此说的主要有：“日本的泷川幸辰、团藤重光、植松正、西原春夫、德国的耶赛克等。”③否定说认为共同正犯的意思限于故意，不承认过失共犯，也不承认故意犯与过失犯的共同犯罪。因为，“从犯罪共同说的立场来看，成立共同正犯，共同人各人必须具有实现特定犯罪的共同意思，过失犯是以无意识为本质，不可能具有作为相互了解的共同意思，所以，认为应当否定过失犯的共同正犯。”④我国台湾学者的主流观点也认为“各共同者必须有补充他人之行为，或因他人之行为而受补充之认识，且依此认识而行为，因合一补充之行为，造成一个结果之决心为共同正犯之综合的要素，独特之特征。”⑤
（二）肯定说
此说主要为行为共同说者所主张。代表人物有：“日本的牧野英一、宫本英修、木村龟二、大场茂马、前苏联的特拉伊宁教授等。”⑥该说学者从行为共同说的立场出发，认为对共同犯罪处罚的根据在于共同的行为，凡具有共同的行为不论其在主观上是故意还是过失，都可以构成共同正犯。如野村稔认为：“成立共同共犯关系不是一定有犯罪的故意，但是应该要有关于某种意义违法行为而共同进行的意思沟通（共同正犯的场合），或者具有利用该违法行为的意思表示（教唆犯的场合），并且就这一点就足以成立共犯。”⑦近年来，又有持犯罪共同说的学者也肯定过失共犯，如福田平、大冢仁等，并且提出了所谓的“限制肯定说”。该说认为，从过失犯的性质上看，对二人以上的共同过失行为导致结果，通常不能认为成立共同正犯，但当法律对共同行为人科以共同的注意义务，共同行为人违反了该义务，就应当肯定过失的共同正犯。⑧
（三）本文观点
本文基于行为共同说的立场，支持“肯定说”。笔者认为共同正犯的核心在于共同的实行行为，因此，只要存在共同的实行行为，不仅共同的故意犯罪可以成立共犯，共同的过失犯也成立共犯。所以，在因共同的过失行为导致危害结果却无法查明具体的因果关系的场合下，各共同正犯人仍旧应当依据“部分实行负全部责任”的原则对危害结果承担刑事责任，这样就能妥善解决“否定说”无法解决的难题。
在说明什么是共同犯罪的本质问题上主流存在两种学说，即犯罪共同说和行为共同说，犯罪共同说是客观主义的共犯理论，而行为共同说是主观主义的共犯理论。犯罪共同说认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，且以意思联络为基础；共犯被限定为故意，过失犯的场合否认是共犯。而行为共同说认为，共同犯罪是数人实施了前构成要件、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪；只要对实施前构成要件的、前法律的行为具有意识联络，便可以成立共同犯罪。⑨简言之，犯罪共同说认为必须有“故意犯罪”之共同，而行为共同说认为只要有“前构成要件的行为”之共同。因此，犯罪共同说者批判行为共同说立足于主观主义，脱离构成要件而只强调行为人的主观恶性，不当地扩大了共犯的成立范围，似乎有悖于刑法的谦抑精神。然而，笔者赞同的行为共同说不是以主观主义为基础的行为共同说，行为共同说不是必须以主观主义为根基。我们所说的“共同之行为具有必须是该当构成要件之实行行为，而从所谓各共犯者之自己罪犯观点，其与他人行为之协力关系，乃具有该当构成要件即可之特征。”⑩也就是说共同行为并不是脱离构成要件的纯事实行为，所以行为共同说并不会导致不适当地扩大共犯的成立范围。比如，甲、乙二人在意思联络下，误认为丙为野兽，同时向丙开枪射击，结果仅甲的一颗子弹命中导致丙死亡。甲、乙都对于误认丙为野兽有过失存在，且甲与乙共同开枪之行为，并非单纯前法律的事实，而是过失致死罪的“构成要件的行为”。因此，认为甲、乙成立过失致人死亡罪的共同正犯，应无任何不妥。?
基于犯罪共同说而提出的限制肯定说旨在弥补否定说的固有缺陷，认为在法律要求行为人有共同注意义务的场合下，行为人一起实施了违反客观注意义务的行为，当然具有共同实施的意思，也具有共同实行的事实，从而在这种场合下承认过失的共同正犯。但是，笔者认为，要求行为人有注意义务是刑法处罚所有过失犯的前提条件，共同过失正犯也是如此。质言之，违反法律所赋予的共同的注意义务是共同过失正犯的应有之意，因此，肯定说也要求行为人违反客观的共同注意义务。在这一点上，肯定说与限制肯定说并无区别。正是各行为人怠于履行共同的注意义务的心态相结合，发生意思联络，从而形成了一种相互结合、相互补充的协力关系，共同实施了具体的实行行为，导致了危害结果的发生，所以共同的过失正犯完全应当成立共犯。
另外，犯罪共同说的学者认为在过失犯的场合，即便有共同的过失行为，也可以将个人认定为单独的过失犯，所以不宜也没有必要援用共犯的规定，适用一部分行为负全部责任的法理。但是，在生产、生活中某些高度危险的共同行为，以及一些涉及公共安全的设计、管理和维护行为，即便是轻微的过失，也可能导致重大危害结果的发生。如前文提到的克拉玛依市的特大火灾案以及重庆綦江虹桥垮塌案这样的场合下，再轻微的过失，也可能和其他人的过失相结合而造成重大损失。如果将各行为人作为单独过失犯来解决，按轻微的过失处罚，难免有轻纵犯罪之嫌，而将其作为共同行为人整体来把握，不仅处罚得当，而且从预防犯罪的刑事政策角度来看，也是很有必要的。
三、结语
基于以上论述，本文认为对于违反共同注意义务的共同过失行为完全可以作为共同犯罪处理，依照“部分实行负全部责任”的原则来追究各共同正犯的责任。这样做不但不会有违刑法的谦抑原则，不适当地扩大刑法的打击范围，反而会使司法实践中一些疑难案件得到解决，更好的贯彻“罪责自负”和“罪刑相适应”原则。
注释：
①最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选刑事卷》（1992—1996年合订本），人民法院出版社1997年版第46页
②辛忠孝，赵静：《论共同过失正犯》，载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第2期。
③马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第674页。
④[日]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第311页。
⑤陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1989年版第441页。
⑥马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第675页。
⑦[日]野村稔著，全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第389－390页。
⑧张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第302页。
⑨张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第315－316页。
⑩[日]川端博著，甘添贵监译，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，第360页。
[日]川端博著，甘添贵监译，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，第361页。
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