“公共利益”是一个典型的不确定性概念，但其在行政法中运用得相当广泛，因此我们有必要对其行政法内涵做一探讨。为避免行政机关盗用公共利益之名而谋非公共利益之实，应在立法、执法及司法等环节中对公共利益予以界定和审查，把行政机关的权力限制在合理范围之内，切实维护广人民的根本利益。
一、“公共利益”在行政法中的勃兴
公共利益(public interest)，从字面上解释，是指公共的利益。公共利益的倡导与维护，既是现代国家的任务、政府行为追求的目标，同时它在现行法律中也是一个使用极其广泛的重要法律概念。
2004年通过的宪法修正案规定：“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”“宪政体制的法治国家，其法律体系内所追求的公益，最重要的决定因素，便是直接由宪法所导源出的公益理念。”这种理念必须在立法和法律实践中以规范的形式加以确定。行政法作为宪法的执行法，宪法公益理念能否实现，很大程度与行政法的制定和实施有关。因此，公共利益在行政法中的运用也相当广泛。《行政许可法》规定：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可……《土地管理法》规定：国家为了实现公共利益的需要，可以依法对集体所有土地实行征用。《外资企业法》规定：外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益;国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《中外合作经营企业法》规定：合作企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。《中外合资经营企业法》规定：国家对合营企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《著作权法》规定：著作权人行使著作权时“不得损害公共利益”。《专利法》规定：“为了公共利益的目的”可以对专利权实行强制许可。《行政诉讼法》规定：原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行。《行政处罚法》规定：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法;执法人员致使公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任等等。
从上述列举的一些法律条款的规定表明：第一，公共利益在我国行政法中的规定是非常普遍的现象，这说明法律上已经认同“公共利益”作为一个法律范畴的正当性;第二，公共利益的基本含义为全社会全体成员的共同的、整体的利益，既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单相加，也与国家利益相区别;第三，公共利益、社会公共利益等在法律中的主要作用往往是对个体权利的一种限制，规定了个体权利行使的界限与范围，而维护公共利益是法律的立法目的之一，不得损害公共利益更是社会个体成员从事各种活动的一项基本原则;第四，公共利益既是行为人的行为依据，也是国家立法的依据以及行政机关行使职权、司法机关做出判决的参照标准;第五，虽然法律中并未规定公共利益高于个人利益，但蕴含的意思还是非常明确的，个人利益如果与公共利益发生冲突的，应当以公共利益为主。
二、行政法中公共利益的含义分析
由于行政法文本中的公共利益概念存在着高度的不确定性，容易在国家、社会与个人之间形成利益冲突与矛盾，特别是限制公民基本权利时，其标准缺乏统一性、明确性与具体性，容易侵犯社会个体的合法利益。因此，我们有必要对其行政法内涵做一探讨。
学者们对文本中的公共利益的理解莫衷一是，如有的学者认为：在我国，一般社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。”有的学者认为：公共利益之含义乃指主要由政府提供的、为公众的和与公众有关的或为公众所公用或者公共的利益。还有学者将公共利益分为四个层面：一是最基础的层面，应该是共同体的生产力发展;二是公共利益就是每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产，包括公共安全、公共秩序、公共卫生等;三是社会每个成员正当权利和自由的保障;四是合理化的公共制度。与行政法文本上的含义比较接近的内容是第三和第四种意义，即公共利益是以保障社会成员利益为基本出发点，并通过制度的建立实现公共利益。从某种意义上说，“创造政治制度的能力，也就是创造公共利益的能力。”
我国行政法中的公共利益大体上具有如下含义：①公共利益是社会共同体的基础，是社会各种利益的整合，反映行政法共同体价值体系的基本要求。因此，公共利益作为社会分工的产物，实际上承担着为社会提供规则的任务;②行政法领域中关于公共利益的条款是国家存在的正当性基础，是其行使职权的根据。正如陈新民教授认为：“在现代的民主理念，系以公益作为国家各种权利行为的合法性理由。因此，公益是一种价值的概念，由人类纯粹喜、恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在。”国家的职责就在于运用公共权力通过多种方式为全社会提供普遍的公益性服务;③在公共利益的内容上，文本中的公共利益以公共秩序或社会秩序为基本价值取向，突出了公共利益的工具性价值;④文本中的公共利益、社会利益与国家利益是有区别的。国家利益这一特定的概念，在汉语中有两层含义，即在国际政治范畴中以民族整体利益为内容的国家利益和国内政治意义上的国家利益，指政府所代表的全国性利益。从性质上讲，国家利益主要是以国家为主体而享有的利益，而公共利益主要是由社会成员享有的实际利益，享有利益的主体是不同的。公共利益与社会利益之间的界限主要在于“社会利益具有功利性与排他性”，社会利益不一定代表公共利益的要求。“公共利益是上位概念，社会利益与国家利益同为并列的下位概念。”⑤我国行政法文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的“社会公共利益”是不同层面的概念，普通法律上的“社会公共利益”应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任意扩大公共利益的范围。公共利益既是解决公益与私益之间冲突的依据，同时也是社会基本价值的“指导原则”，起着价值示范作用。
三、行政法视野下公共利益的实现
1.立法机关应严格界定“公共利益”的基本涵义和大致范围
鉴于公共利益是一个十分抽象与高度概括的语词，所以对公共利益的理解与把握较为可行的办法就是通过立法的途径，使其明确化、具体化。维也纳的阿道夫·默克(Adolf Merld)教授认为，惟有用“法律形式”表现出来的国家目的，才属于公共利益，只有将国家目的予以“法制化”，才完成承认其为公益的过程。凯尔森学派曾谓，整个法制度不过是公益之明文规定。国内也有学者提出应该由立法机关界定公共利益内涵的主张。
所谓立法者通过立法将公共利益概念“法制化”或“具体化”，并不是在立法中对公共利益进行实体定义，而是尽可能不要单独使用“国家利益”、“公共安全”、“社会秩序”等不明确概念，而应该尽可能列举出公共利益的具体范围和种类，使公益的内容获得确定性，才能够对公民的行为做出确定性的指引，从而避免给公权力机关提供太多的自由裁量权。
立法者可以针对不同事项规定不同性质和种类的公益内容，也许它们的用词不是“公共利益”，但只要是涉及公共安全、公共秩序、公共设施、公共福利等内容，都可以通过具体的法律规定将其纳入公共利益的范围。参照《行政许可法》界定“公共利益”范围的方式，我们可以采用概括加列举再加排除的方式对行政法和有关法律中的“公共利益”用语的内涵和外延做出大致的界定，其方法可以是：
①先给“公共利益”下一个概括性的定义，如公共利益是指涉及国家安全、社会秩序和广大社会公众福祉的利益;
②尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，如《行政许可法》第十二条第(一)、(二)、(三)、(四)项所列举的事项;同时，设立一个概括性(兜底性)条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项，可规定为“其他由政府兴办以公益为目的的事业”;
③再设立一个排除条款及限制性条款，一方面明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发、政府兴建高尔夫球场等事项;另一方面规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。
由于公共利益在内容上不确定，其受益对象也不确定，因而在公益条款的制定上，应经过公众讨论，广泛征求和听取公众意见，考虑和权衡互相竞争的各种利益群体，让所有参与者都能够根据充分的信息对公共利益的整合达成明确的理解与共识，最终形成一套相对完善的法律规范。
2.行政机关应依法办事，按照法定的程序行使公共权力
在利益和价值多元化、复杂化的情况下，权力机关制定法律的速度滞后于实践，总是难免在某些领域存在法律的真空。因此，在尊重法律保留的前提之下，行政机关承担大量的实务运行过程中“公共利益”界定的主要事务。这就使得行政机关在行政执法过程中拥有巨大的裁量空间，但行政机关并非毫无约束。
首先，立法者在以公共利益授权行政机关作为影响公民权利的依据时，行政机关应严格执行相关法律规范，在执法时应遵守立法机关的授权目的和立法目的，将不确定的公共利益法律概念在个案之中具体化并确定下来，而不应随意解释，超越特定授权的边缘界线。
其次，行政主体在行使行政权力时应严格遵循比例原则。行政主体作为公共利益的代言人，根据公共利益的需要，对公民基本权利做出限制，必须在相互冲突条件下的公共利益与公民基本权利之间进行协调。具体而言，包含以下三个方面的内容：第一，适当性原则，指所采取的方法必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成，并且为正确的手段;第二，必要性原则，指行政机关有多种同样能达成目的的方法时，应尽可能地选择对公民权利损害最小的方法;第三，采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡。行政法中的比例原则是平衡公共利益和个人利益的一个基本原则。比例原则是—种目的和手段间的考量，简而言之，就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段而产生对人民负担的考量。“只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。”只有这样才能保证私人利益不受公权力的肆意侵犯，才能真正实现对人权的尊重和保障，产生效益的行政行为才是真正符合公共利益的目的。
另外，作为公共利益代表者的行政机关应严格遵循一定的法定程序。只要公共利益的主张会引起对私人实体利益的限制与克减，就必须存在一种程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性。因此，在限制公民权利的过程中，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。
3.司法机关有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查
在法律未对公共利益做出具体规定的情况下，行政机关行使自由裁量权决定何谓公共利益时有可能产生专断，当行政机关侵犯到行政相对人的合法权利时，相对人可以通过诉讼的方式对公共利益予以最后的确认。所谓“无救济即无权利”，权利救济是权利保障的最后手段，也是权利保障不可或缺的重要环节。因而，法院作为社会正义的最后一环，“法院对于行政机关就不确定法律概念之解释，可无限制地加以审查，并不受行政机关解释之拘束”成为原则，而“行政机关就其决定享有判断余地”成为例外。事实上，各国一般都将公共利益的最终判断权交由司法机关来完成，如法国专门成立了审查公用目的的公用征收法庭和公用征收法官。
在审查中，法院应首先审查行政机关的行为，这包括两个层次：1.行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构成要件的情况下限制了公民的基本权利;2.行政机关是否合理地运用自由裁量权以及正确适用法律。具体地说，就是法院应综合比较和权衡以公共利益限制公民权利的目的、必要性、内容及其所限制的公民权利的种类、性质、限制程度等多方面因素，进而判断该公共利益是否符合立法者所要求的公共利益，行政机关的自由裁量权是否滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进行漏洞补充，这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。
其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益限制基本权利，本质上是一个“多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的衡量，应该是个由司法机关在个案中做出最终判断的问题。在有司法审查制度的国家，司法亦可以审查一部法律有无违宪，而公共利益条款亦是司法判断的最高价值标准，此时，司法成为公益价值的最后决定者。所以，在我国的司法审查中，也应尽快建立对于法律的违宪审查制度。
作者：刘少枫 来源：南京工业大学学报(社会科学版) 2006年2期
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