比例原则，就是对行政手段与行政目的之间的关系进行衡量比较，权衡之后来保证行政行为是恰当的，择优的比例原则兼具了原则和规则的功能，不仅在理念上体现了其对平等、正义、人性关怀等价值的追求，且为法律制度的运行提供了可供操作的标准和衡量尺度。将其界定为一种法律制度选择和设计的工具或技术均不为过。笔者基于案例分析探析比例原则的适用。
一、导论
从一个案例谈起，上诉人何某因与被上诉人某行政执法局(下称某城管局)，被上诉人章某某、何某丙、何某丁诉城乡规划主管部门不履行规划行政强制法定职责一案，不服某民法院某行政判决，向市中级人民院提起上诉。市中院于2012年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年9月11日公开开庭进行了审理。
原审法院认定：原告与何某乙(已病故)房屋相邻，第三人均系何某乙的法定继承人。自2011年10月中旬，何某乙在定海区白泉镇繁强村中竹下12号地块进行房屋建设，未经城市规划行政主管部门批准，擅自变更《建设工程规划许可证》与房屋审批图纸的规定内容进行建设。原告以侵害其相邻权为由，于2011年12月11日向被告投诉举报，要求依法查处，被告执法人员于当日到现场勘查确认：该房屋许可的西侧墙体南北长为9.0米，东侧墙体南北长9.92米。
经勘察，房屋向东整体移位1.4米，向南整体移位0.4米，西侧墙体南北长9.5米，东侧墙体南北长10米，现场勘查时，一、二层结构已经完成，二层顶部模板已包，正在施工。被告在现场勘查后，当场送达了《责令停止违法建设行为通知书》。被告于同年12月19日决定立案调查，12月20日向何某乙发出了《行政处罚听证告知书》，告知拟给予限期改正违法行为，罚款人民币1万元的行政处罚。
期间，因何某乙患肺癌一直在上海住院治疗，其家属均在医院陪伴，被告以无法直接送达为由，对听证告知书采用公告方式送达。2012年2月24日，被告就何某乙违法建设给原告复函，表示将依照《城乡规划法》的有关规定，征求规划部门意见，能否变更规划许可内容，依法进行处罚。2012年3月10日，何某乙因病情恶化死亡。
同年3月21日，被告作出《行政处罚中止决定书》，该决定书载明：“当事人何某乙因涉嫌违法建设一案，本局在处理过程中，当事人何某乙因病不治身亡，本局根据《行政处罚法》的规定精神，参照最高人民法院《司法解释》第51条的规定，决定本案中止处理。”为此，原告起诉要求被告履行行政处罚法定职责，拆除违章建筑部分。
原审审理期间，被告于2012年7月19日以何某乙妻子即第三人章某某为处罚相对人，作出某《行政处罚决定书》，决定没收该超建部分违法建筑物;罚款人民币2.5万元。同时，对没收的违法建筑物以租赁形式出租给第三人。原审法院于同年7月20日通知原告到庭，就被告上述处罚决定进行告知，并征求意见是否同意撤诉。原告认为，原告起诉要求拆除违法建筑部分，该行政处罚未涉及拆除内容，故不同意撤诉。
原审法院认为：对违反《建设工程规划许可证》进行建设的行为实施行政处罚是被告的法定职责。本案中，在接到原告举报投诉后，被告行政执法人员当即到现场进行过勘查，发现该建筑物主体结构已经完成。
在确认违法事实后，当场送达了《责令停止违法建设行为通知书》，后又决定立案查处，向何某乙发出了《行政处罚听证告知书》，亦即履行了前期处罚程序。但被告以何某因病不治身亡为理由，决定本案中止审理的做法是不对的，本院不予支持。因而决定判决被告继续履行行政职责，拆除违法建筑。
原审法院的判决认定是否正确，我们将援引行政法基本原则中的比例原则予以分析。
二、比例原则的基本内容
(一)比例原则之渊源
现行行政法面临的一个问题就是如何将国家权力的行驶保持在适度和必要的限度之内，如何才能保证裁量的适度，不会使得政府权力过于膨胀。这项任务就是通过行政法里的比例原则来实现的。所谓比例原则，就是对行政手段与行政目的之间的关系进行衡量比较，权衡之后来保证行政行为是恰当的，择优的。
这种合乎比例的思想，最早可以追溯到1215年英国的“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应当具有衡平性之规定。在之后西方国家的发展历程中逐渐提炼出比较客观规范的行政法上的比例原则。目前在西方，比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是司法裁量中据以审判的重要证据，其在行政法基本原则中的重要性也不言而喻。
比例原则兼具了原则和规则的功能，不仅在理念上体现了其对平等、正义、人性关怀等价值的追求，且为法律制度的运行提供了可供操作的标准和衡量尺度。将其界定为一种法律制度选择和设计的工具或技术均不为过。
(二)比例原则的特征
比例原则首先要满足适当性特征，在行政法上，行政机关为达到预期的效果在做出行政行为前要进行目的选择，在这个过程中我们需要结合当时周围环境，对手段的使用以及是否同相关法律冲突进行判断。这时我们就用到比例原则，看看此行政行为是否为适当的，妥当的。作出选择判断我们本着不能超出法律规定，不能与目的背道而驰。
其次，比例原则须符合必要性的特征，很多学者也称为最少侵害原则。是指行政机关在实施行政行为前，只有认为该行政行为对于达到行政目的是必要的情况下，才可以实施，尤其是在实施对行政相对人权益不利的行政行为下更是要贯彻落实。
最后比例原则应当遵循最小损害原则，是指行政机关在实施行政行为时，其行政目的与行政手段必须相互适应匹配，必须在众多方案中选择对于行政相对人损害最小的方案。
(三)比例原则的功效
比例原则涉及到行政目的和行政手段的考量，即为达到某一项行政目的，行政机关需要对于适用哪种行政手段最优作出选择衡量，需要在行政目的范围内作出判断。比例原则使得行政机关的行政行为最大限度地保护公民的权利利益，能够更好的协调公共利益与私人利益之间的冲突。寻找两种利益的制衡点，保护了公民的私人权益不受行政机关的忽视。
我们说比例原则对我国的行政法建设是不言而喻的。我们应当从立法、司法和执法三个方面进行认识。从立法角度而言，遵循比例原则能够防止不合理现象的出现。如果立法在配置资源时不符合比例原则，则将浪费法律资源;如果配置公民权利时不遵守比例原则，则会使公民的权利与义务不相称，使公民的权利得不到切实的保护。
对于行政执法和司法而言，遵守比例原则能够正确行使自由裁量权，防止裁量不当的情况发生，因此，遵守比例原则是控制行政机关滥用自由裁量权的重要方法，使行政主体的行政行为更趋合理化，有助于推进行政执法的良性发展，切实保护行政相对人的合法权益。
三、案例分析
依据上述的理论铺垫，我们再来看导论总的案例，从行政法的比例原则来进行分析，那么我们认为一审法院的判决是不恰当的。当然被告城乡规划局主管部门的理由也是站不住脚的。确实是不应当将违法建筑进行拆除，但理由不能是因为何某因病医治无效死亡所以对行政处罚的执行进行中止。法院判决继续履行行政处罚的决定，拆除违法建筑我们认为也是不恰当的。
因为依据案例的情况房屋向东整体移位1.4米，向南整体移位0.4米，西侧墙体南北长9.5米，东侧墙体南北长10米，现场勘查时，一、二层结构已经完成，二层顶部模板已包，正在施工。也就是说此建筑已经基本建成了，所以如果此时裁判拆除建筑那么成本是比不拆除建筑而是完工高很多的。我们依据行政法的比例原则，择优选择。
因此就如二审法院判决中阐述的一样，首先确认违法违章建筑的违法性;但是依据比例原则拆除违法建筑又会造成极大的浪费，因为建筑已经基本完工，那么对于原告提出的请求，只能要求第三人另外赔偿原告，赔偿金额依照多出违法建筑的面积结合当地的地价计算。对于被告城乡规划局的决定应当予以确认违法，责令其撤销该决定，按照法院的判决进行执行，不需将建筑拆除。
比例原则不是万金油，擦到哪里，以及什么时候擦都可以。由于其是一个法律原则，既有法律原则本身适用的限制，也有归结于其自身的一些因素的限制。主要体现为比例原则富于弹性变化，具有主观性、概括性和消极性。由于比例原则自身的限制性因素给其带来了适用上存在的一定的风险，但不应因噎废食，这恰为一个原则所具备的共有的问题。正确的解决之道毋宁是看清积极因素的作用，正视消极性。
作者：曹建飞 来源：法制博览 2014年8期
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