区别依申请而做出的具体行政行为是行政确认还是行政法许可在行政诉实践中有着重大的意义讼。而公司登记制度也是我国公司制度改革的重点之一，公司登记到底是一项行政确认行为还是一项行政许可行为?作为行政许可行为的经营许可在公司登记制度中到底扮演着什么样的角色，起着什么样的作用。我国现行的公司登记又有哪些值得探讨的地方。结合法条具体规定加之学理上的准确分析是明确问题解决问题所采取的基本方法。
考察设立登记这项行为的性质，主要从下面几点入手，对于依申请的行政行为，需要在申请人提出设立公司的申请之后才产生后续的是否予以登记的程序，而对于是否准予登记的标准则决定着这是一项以一般禁止为前提的行政许可行为还是以一般允许为前提的行政确认行为。行政许可行为之所以以一般禁止为前提，在得到许可之后才能解除对某项权利的禁止，其目的就是对此项权利进行严格管控，行政主体的管控力度应该是最严的，申请者应当符合的条件也是最苛刻的。而以一般允许的行政确认的目的可以是为了对某种不明确的事实或状态加以明确、预防和解决纠纷，方便行政机关进行科学的行政管理，保护相对人的合法权益，节省社会资源维护社会秩序。明显区别于行政许可行为这种基于严格管控的目的。很明显，自然人组建公司进行经营活动在现代社会不应当理解为只有在经过登记机关经过允许之后才有此项权利，而应当视为登记机关对符合条件的申请加以确认和公示更为妥当，也更符合现代经济发展的需要。最后，行政许可具有广泛的裁量性，对于符合法律规定的许可条件和程序的申请，行政机关可基于社会公共利益等政策性考虑，依自由裁量权予以许可或不许可。而行政确认有严格的羁束性，对于符合法律规定的确认条件和程序的申请，行政机关必须予以确认。因此，公司的设立登记更应当视为一项行政确认行为而不是行政许可行为。
国务院1994年颁布实施的《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条就规定：“公司经公司登记机关依法核准登记……自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”在2005年新修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》中则删去了前述的第三条规定。在许多涉及公司设立登记的法律法规中也放宽了对设立登记的核准范围。工商行政管理总局2004年6月颁布的《企业登记程序规定》的第八条“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”就是一个在一定程度上可以弱化登记机关核准审核职责的例证。”但是，这并不意味着完全的登记主义原则已经确立，如在《企业登记程序规定》就已经明确规定：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”在2003年通过的《行政许可法》第十二条关于可以设立行政许可的事项中，很明确地载明了“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。公司作为企业的一种，自然也属于可以设立行政许可的范围，而《行政许可法》也没有明确哪些类型的企业或者其他组织是不必设立行政许可的，因此，给了有权管理企业或者其他组织设立的行政机关较大的自由裁量权。由于对于设立行政许可的范围不能单从《行政许可法》确定，因此行政机关需要不断颁布新的行政法规、规章和规范性文件对不同的企业和其他组织的设立进行规范。而这也与现代大多数国家采取的除法律禁止从事需要获得许可之外的公司设立登记在符合法定要件下均应依法进行登记的做法不太一样。因此我国的公司设立登记还不是一个单纯的行政确认行为。
前面已经提到，公司登记是为了获得企业法人资格。我国1994年由国务院颁布施行的《中华人民共和国公司登记管理条例》中第三条就明确规定：“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”企业法人资格的获得有一个重要的环节，那就是获得营业执照。所谓营业执照，是由公司登记机关颁发的记载有公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项的表明公司经营权的凭证。登记机关对申请者提交的申请办理某类营业执照的各项材料进行确认，颁发有效的公示凭证，应该是对公司经营权限的行政确认行为。但是，实质上，营业执照的颁布与否，最重要的要件就是对“经营范围”的确定。公司登记机关对经营范围的确定要除了根据申请者自身的意向之外还需要审核其取得的相应的资质——经营许可证，公司的经营许可是指公司欲从事特殊经营项目，需要经过政府有关部门许可方能经营的事项所作出的一种批准，政府部门对申请的许可事项加以审查并作出是否准予从事的决定，无疑能产生法律效果，因此毫无疑问，经营许可也是一项行政行为，更进一步地说，公司在取得相关的经营许可之前是不能从事此项有关活动的，只有在获得许可之后才能依许可范围从事生产经营活动。所以，经营许可是一种行政许可行为。在涉及到经营许可证的问题就不得不涉及到另外一个行政主体——依职权审批和颁发经营许可证的国民经济主管部门。据不完全统计，在我国仅仅需要办理经营许可证的行业项目就多达95种从如音像制品零售出租到航空运输等等——被称之为营业执照的前置项目，而相关的规定都分布在相关主管部门的行政法规、规章和规范性文件之中，涉及的面非常之广。可见，在很大一部分情况下，公司设立登记的实质成立条件已经变成了获得经营许可这一行政许可行为。比如说，如果公司登记的申请人想从事音像制品零售出租需要先去音像制品管理部门申请经营许可证，而主管部门拥有广泛的裁量权，就算申请人符合相关规定的条件，但是管理部门认定其不符合某项政策性规定或者社会公共利益，其申请是不能被批准的，无法获得经营许可证也就无法取得营业执照，而没有取得营业执照是不能获得企业法人资格的，自然也就无法拥有独立法人资格带来的各种特点——享有独立的民事权利，履行独立的民事义务，承担独立的民事的责任。而公司在社会经济发展中发挥的必不可少的作用也正是基于这些与生俱来的特点，对于公司设立的过多限制，包括设立程序的繁琐和营业权限的过分限制，不利于公司在市场经济中发挥它的作用。
作者：蔡美娟 来源：职工法律天地·下半月 2015年3期
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