论文关键词：行政调查；内在基准；私人权利利益
论文摘 要：行政调查作为行政法律行为，在“规则一自由裁量”的现实下极易出现的问题是：规则终止之处，行政调查的自由裁量权即不被羁束，暴政发轫，私人权利得不到庇护。由此，要想系统考察行政调查就必须以参与实体基准与程序性基准为基础，兼顾其他基准，并阐述其公开原则。唯此，才能使申请人在行政调查案件之后的诉讼过程中结合行政调查内在基准，较为容易地作出进攻或防御的判断。
一、行政调查是行政法律行为
行政行为理论是行政法理论的柱石之一，而行政调查是否是行政法律行为还众说纷纭。一方面，在国内学者中，因行政调查具有程序性，有学者将其归入程序性行政行为，而程序性行政行为是一种行政事实行为，即行政主体在行政管理过程中基于行政职权而作出的与行政相对人实体权利无关或只涉及相对人程序权利义务的行为；也有学者认为行政调查是一种中间行政行为；甚至有学者将之认定为一种准行政法律行为。还有学者认为行政调查仅涉及相对人程序上的权利，并不会引起实体权利的产生、变更或消灭，研究的意义不大。另一方面，国际上英美法系国家通常将行政调查看作是行政机关取得信息的一种技术手段、措施，即一种辅助性的行政行为。而大陆法系国家则往往将行政调查看作是行政机关为与其所联系、决定的行政行为收集信息的一种程序活动，即一种程序性的行政行为。
首先，从通说所揭示的两项重要要素即行政权作用和法律效果而言，行政调查不仅仅涵盖不对相对人或相关人权利产生影响的事实行为，也涵盖直接对相对人或相关人权利进行处分的行为，以至于行政调查具有两个看似矛盾的特性：从属性(附属性、阶段性)和独立性，实则因条件的不同相仿于社会角色理论，在不同的场合条件下，展现不同的面貌。一些行政调查行为确表现为事实行为，不对行政相对人的权利义务做出法律上的处分，展现其作为阶段行为的从属性；一些又直接对行政相对人的权利义务加以处分，典型的如警察在执法活动中，对形迹可疑、违法犯罪嫌疑的人员有权当场盘问与检查，当场盘问、检查不能排除嫌疑，还可以依法予以留置。可看出，公安机关的调查行为直接影响了被调查人的权利，展现其独立性。
其次，把行政行为作为阶段性行为、从属性行为，这显然与传统行政法学以行政行为类型为中心的研究范式有关。行政法的研究范式经历了“静态”向“动态”的变动。一方面，传统行政法学对行政行为理论的研究，往往只是静态地考察行政行为的法律效果而没有对行政行为法律效果的形成过程予以足够的关注，往往只是个别地分析单个行政行为的类型而没有将微观的行政行为放到宏观的行政目的实现过程中去考量，往往只强调行政主体一方的法律地位而忽视行政相对人意思在行政决定法律效果的最终形成中的作用。另一方面，在这种“静态行为类型论”的研究范式下的看问题的角度必然是行政调查作为一种事实行为而被排除在行政行为类型之外，此时的行政调查仅仅被看作行政主体依职权收集证据的活动，而不被看作是为特定相对人提供主张和保护合法权益的过程与机会。随着一种新的“行政过程论”的研究范式的出现，变动了行政的调查的含义与性质。行政行为被放在了一个大系统中，其不再是一个个单一、孤立、静止的行为类型，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程；看问题的视角不再片面单一，而是从多个维度出发，看到行政调查实质是为特定相对人提供主张和保护合法权益的过程与机会；每一个实际存在的行政行为，都呈现为一种时间上的持续过程，都包含着若干程序环节和发展阶段，而每一个程序环节和阶段都具有特殊的法律意义，需要遵循不同的法律规则。“行政过程论”的意旨在于打破传统行政法学对行政活动静态的局部性考量的研究范式，不再将行政行为硬性分割，将实现行政目的的行政活动视为一个前后承接的动态过程，多视阈审视，以求得对行政现象作出更为科学、更具系统性的解释。因而，我们万不可将行政调查排除在行政行为体系之外，进而排除在行政法治的考量范围之外。
由此，无论从是否具备行政权作用及法律效果要素而言，还是在“行政过程论”维度下，行政调查必须纳入行政行为的视野。
将行政调查引入行政行为的范畴，既可以在按行政权作用与法律效果要素划分行政行为无法厘清行政调查归属层面上正确认识行政调查，也可以解决以往对行政调查微观行为性质单一性判断所必然具有的不周延性进而难以在各个行政领域共同适用的问题。同时，这种制度定位也可以更加明确行政调查在行政过程中所发挥的重要作用和其存在的“独立于个别领域的固有价值”。事实上，行政调查的实施往往意味着被调查人的权利受到限制或影响，由此，我们有必要在学理上对行政调查进行深入研究，进而以行政法共同追求的价值原理对其进行考察，以实现对其法律上的规制和对被调查人合法权益的保护，再进而提高行政调查在运行过程中的合法和正当化程度，归根结底是更好的保障人权。
二、行政调查的内在基准：参与实体基准与程序基准
理想化的法治主义者不得不面对这样一个现实：法律终止之处，乃是自由裁量权发轫之地。由于法律规则对社会生活进行调整的局限性，行政调查中的自由裁量权天然地蕴涵在了法律统治之中。那么，如何避免一体两面的实在问题：暴政出现或行政恣意与侵害私人权利利益呢?
进一步而言，在现代行政国家中，人们已经认识到，严格意义上的“依法行政”不仅不可求，而且不欲求。行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程——不仅存在于实体决定中，也存在于程序中——的各个环节，行政调查自然不能排除其外，尤其是行政强制调查，其需要作出强制决定。在这个过程中，认定事实和适用法律的活动本身就包含自由裁量的因素，为什么行政调查过程中会存在如此众多的自由裁量权?这些自由裁量权的存在都是可以得到正当化的吗?如何保护私人的权利利益?确实，自由裁量权可能导致暴政，侵害私人的权利利益，但也可能有助于不同情况下所要求的“个别正义”(Individualized Justice)和“创造性行政"(Creative Administration)的实现，如何使这种权力能够以一种理性化方式行使呢?
再次，行政调查已是行政活动无法回避的问题，立法如何建构行政调查的可能空间和如何对此进行法律控制的课题则成为制度建设在这方面的关键所在。在控制行政调查，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中，建立司法权对行政调查的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定调查空间的制度形式。如日本1993年11月颁布的行政程序法就确立了一项自我约束机制，要求行政机关制定和公布行政基准，从程序立法的方面为行政机关的行政行为的自我拘束设定一成文法上的义务。在日本行政法律制度体系之中，基准的设定和公布等制度构成了正当行政行为的基本内涵。
行政调查中实际包含着必要的参与实体与程序的基本标准，这些由行政机关预设的也为司法审查的提供衡量的基本标准，即行政调查的内在基准。面对如何在实体法体系之中建构具有正当性的条文内容的问题，势必要求行政调查需要制定自己的参与实体基准与程序基准。惟有确立行政调查的内在基准——参与实体基准与程序基准，尤其是程序基准，因为参与实体基准，如行政主体在行政法理论中已有共识——才能实现：其一，对行政调查的自我拘束作用，其二，行政主体作出行政调查行为适用基准，排除其在判断、作为方面的恣意，保障其合理性；其三，设定和公布基准，使公民对相应的行政调查行为具有预测的可能性；其四，设定基准可以为司法审查提供衡量标准；其五，在“规则一自由裁量”两分的现实下，实现“个别正义”、“创造性行政”，其本质就是严格法治主义与自由裁量之间的有效的调和手段，保障私人的权利利益。因此行政调查必须有其应有的参与主体基准与程序基准，以保障其正当性。
(一)参与主体基准
行政调查的参与主体基准设定为行政主体与特定相对人。行政主体、特定相对人都是法理概念，非法律概念，兹界定其为“在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体”。而特定相对人是指基于一定的法律事件或行为与行政主体形成利害关系，依照行政法律规范取得参与行政法律关系资格的公民、法人和其他组织。“有调查才有发言权”，这句话充分地说明了调查的重要性，一般来说，任何一个决策和决定的作出都不是凭空想象得来的，都是建立在充分的实证材料的基础上的。任何行政机关在处理问题和办理事情时都需要调查，也必须进行调查，如公安机关在治安案件中的行政调查。在进行行政管理做出行政决定前所进行的信息收集活动，其主体只能为行政主体，这里面包括行政机关，法律法规授权的组织。有时行政机关委托的组织也可能成为行政调查的实施主体，但它不能独立地承担法律责任，其所产生的法律后果由委托它的行政机关来承担，因此只能是行政调查的实施主体而不是行政调查的承担权利与义务的主体。而被调查者只能是特定的相对人。在此有必要指出的是，这里所指称的特定相对人也包括特定相关人，在实际的行政调查中，调查对象并不局限于与调查事项有直接利害关系的人，往往其他知晓情况的或与行政调查及而后的决定有间接利害关系的人也有可能成为行政调查的对象，而且也常常成为调查的对象，如在日本，行政法理论上对行政调查分类为任意调查、间接强制调查和实力调查，其中任意调查的对象大多就是知晓调查情况，有间接利害关系的相关人，并非与该被调查事项有直接利害关系的人。
(二)程序性基准
行政调查的程序基准是内在基准中的重要部分。有学者认为，行政行为中的自由裁量权不仅在数量上，更在范围上远远大于司法过程中的自由裁量权；而自由裁量权也不仅仅存在于实体性行政过程中，更存在于行政程序中。对私人权利利益的侵害就来自于缺乏“富有意义的”制约的自由裁量权。程序基准的核心就是避免行政调查的“恣意”，目的直指保障私人权利利益，如有可能，进一步实现“个别正义”、“创造性行政”，最终确立起正当性。
应该如何来确立行政调查的程序基准?哪些基准能被确立?从目前已有的研究成果来看，各学者有各自不一样的研究方法或视角，即使是以同一角度切入进行研究，各自也都有其不同的行政调查程序认识。纵览相关文献，有一些程序步骤是保障私人权利利益必备的，由此归纳出四个程序基准及其他基准。
第一，事先通知特定相对人。事先通知特定相对人是指在行政调查作出之前，行政调查主体(包括行政机关或其工作人员或得到行政授权、委托的组织与个人)依照法定途径、方式(发布、公布、口头通知或送达等)让行政相对人了解即将进行的行政调查是某些事项的程序步骤。事先通知是行政调查的一个前奏。除特殊行政调查外，一般行政调查的事先通知应该表现为：首先，在命令特定相对人到场陈述或提供文书、物品等资料之前，应以书面或口头形式通知特定相对人，以便让特定相对人有一个准备时间；其次，行政主体在进行实地检查、勘验等之前，除情况紧急或事先通知将会影响检查、勘验等目的外，应通知特定相对人。
事先通知特定相对人，从行政权的角度而言，能够有效防止行政权的作用滥用；从行政管理的角度而言，其为行政管理增加了正当性，一定程度上有利于行政效率的提高；从特定相对人的角度而言，如前所述，行政法的功能是保障私人得以参与其提供的政治过程，特定行相对人的私人权利利益的保障在于这个政治过程中主体地位确立：具有行政参与权和知情权。特定相对人的参与权和知情权如果得不到保障的话，暴政必将发轫，遑论“个别正义”和“创造性行政”。
第二。表明身份。表明身份是指行政调查主体在进行调查时，应主动向对方特定相对人出示有效的身份证明，包括出示工作证件、授权证书或佩带公务标志等，以证明其所具有的进行行政调查的主体资格和行为资格，表明身份还需出示合法调查文件，并说明调查理由，还应出示其身份证件和相应调查法律文书。
行政调查主体表明身份往往意味着行政调查的开始，其重要性自不待言。要体现其正当性，这就需要通过表明身份来实现，有学者认为，这是确认执行公务的职权依据，并标志着行政行为的启动。通过表明身份，“可以防范假冒诈骗，也有利于接受行政相对人监督，维护正常的行政管理秩序。”同样有学者认为，表明身份制度，通过行政机关自觉公开其身份的方式，可以使相对人免受不法侵害，有利于防止不法分子的假冒诈骗行为，维护社会正常管理秩序；同时有利于防止行政职权的行使者滥用职权、超越职权，使行政行为处于公众的监督之下。同时表明身份取得特定相对人的认同，激起其参与的热情，有利于行政调查的效率；在特定相对人抵触的场合，对不配合者有一定的心理羁束。
第三，实施调查行为。实施调查行为是指行政调查主体通过自己取证或要求特定相对人举证例如陈述、进行统计、检查、现场勘察、鉴定、听证等方法来了解事实情况、提取证据资料等的一个程序步骤。实施调查行为是行政调查之目的所在，更是行政调查的核心，尤其需要设立翔实可行的基准对其集束。
此基准下包括以下更具体的基准：其一，取证与举证，取证是行政调查的中心，包括行政机关自行取证、特定相对人举证与相对人申请行政机关举证；其二，鉴定。在行政调查时，对调查事项需要进行鉴定的，应当选定鉴定人到场鉴定，(1)检查、查验或其他类似措施，由具备鉴别相应对象所需特别知识鉴定人作出；(2)或直接请求适合采取有关措施的公共部门进行；(3)任何鉴定人的方式及其报酬，由专有法规规定；(4)对特定相对人应通知采取的措施、相关的标的以及行政机关任命的鉴定人，但涉及机密或保密的事宜不在此限；(5)通知应至少提前10日发出，同时应指出开始措施的日期、时间、地点；其三，意见书。行政机关或鉴定人经过鉴定后对相对人作出意见书：(1)意见书按法律是否要求，分为必要意见书或任意意见书，并按有权限作出决定的机关是否必须遵守有关结论，分为有约束力意见书或无约束力意见书；(2)法律所提及的意见书视为必需且无约束力的意见书，但另有明文规定者除外；其四，听证，一些国家行政程序法中规定相对人可以要求对行政调查进行听证，其笔录记载非常重要。
第四，向特定相对人告知有关权利救济。这以特定相对人在调查笔录上签字为起点。向特定相对人告知有关权利救济的权利内容主要包括：特定相对人对于行政调查的陈述权；特定相对人对于不利于自身之行政调查的辩驳权；特定相对人对于违法或不合理行政调查的申诉权及其他可获之救济权利。
向特定相对人告知有关权利救济是行政机关义务，是行政机关务必遵守的程序基准，向特定相对人告知有关权利救济与事前通知程序基准在整个行政调查过程中前后呼应，共同有力支撑起特定相对人在行政调查法律关系中的主体地位，切实保障特定相对人的私人权利利益，羁束行政主体的自由裁量。向特定相对人告知有关权利救济也是有利于使得行政调查获得特定相对人的认同和积极协助，从而为行政权作用的发挥、法律效果的实现增加正当性且提高行政效率。与事前通知相比，向特定相对人告知有关权利救济是更有效的保障特定相对人私人权利利益的防线，更是“个别正义”和“创造性行政”得以实现的强有力的推动。
三、其他基准与基准公开原则
基准的主要内容除了以上的一般基准外还包括；(1)遵循法定的权限规则；(2)严格遵循法定时限或通常的处理时限；(3)通知调查相对人到场，并赋予其提出意见的机会；(4)进入公民住所调查等，应事先取得有权机关签发的令状；对公民、法人的银行存款账户和储蓄存款检查，要有一定格式要求的许可证明；(5)调查权限的有限性：关于行政调查结果的资料，不得用于法律规定之外的其他目的(例如不得用于犯罪调查)；(6)保护商业秘密和个人隐私等；(7)信息公开。
上述原则中，尤其信息公开是对于公民知政权的保障，信息公开是指行政调查主体在调查完结之后，将所收集到的信息向包括行政相对人在内的社会公众开放。但要顾及(6)保护商业秘密和个人隐私等。“没有公开则无所谓正义。”“信息的不对称加深了行政主体与特定相对人之间的不平等，没有对信息的足够把握，特定相对人无法明确法律为其设定的权利义务以及设定此权利义务的法律根据和事实根据，没有机会也没有能力争取属于自己的权益”；同时，也正因为信息资源的不对称，才造就了行政主体在行政调查中的恣意。调查档案如果不公开，公民很难知道行政机关是否认真执行法律，是否故意刁难无辜。秘密行使的调查权力，私人权利利益难保不受侵犯；反之，公开是对特定相对人的一种保护。实质上，政府也可以利用公开发表调查所得到的信息，作为制止某种不正当活动产生和继续的一种手段，或者作为政府在公众中取得有利反响的手段。
在审查基准制定之后，公开是必须的和不可缺少的。因为，如果已经制定的审查基准不能公开，那么，申请人就无法对所受的行政处分是否合适作出自我判断。同样，如果审查基准不予公开，行政运营中的公正性和透明性就难以得到确实的保证。尤其是行政厅作出驳回申请的行政处分时，公开审查基准能够使申请人在事前明确问题的焦点，从而可在此之后的诉讼过程中较为容易地判断进攻或防御的关键之处，是内在基准不可或缺的原则。
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