一、问题提出
在中国，不知从何时起有一群人如雨后春笋般地出现在了城市的道路上，他们身着制服，或跟随交警左右，或独立穿梭于路口，指挥交通，疏导人群……这一群体就是交通协管员。从政府职能转变的角度来说，交通协管员的应运而生与现代社会行政管理体制的变革息息相关。可以说，目前交通协管员已成为城市交通管理工作中十分重要的一环。有人甚至说:“如果按照某一时段来看，路上的交通协管员可能比交警还多。”[1]然而，由于法律基础理论的缺失，这一主体从产生时就先天不足，引发了一系列的争论。其中最大争议莫过于:交通协管员究竟以何种身份参与交通管理活动?有学者认为，作为私人参与执行警察任务的重要形式之一，交通协管员根据职能不同应具有多重的法律身份。但也有学者认为，交通协管员应只具有一种确定的身份，其他身份的赋予都只是一种悖论。而身份不明的状况不仅阻碍了交通协管员作用的有效发挥，而且极易引发滥授权、滥用权，有时甚至可能侵害公民的合法权益进而降低政府的公信力。因此，作为政府管理组织体系中的重要角色，交通协管员被賦予其应有的法律地位迫在眉睫。
二、规范文本中的交通协管员
(一)缺乏统一有效的规制
从现行法律来看，目前专门针对交通协管员作出规制的全国性法规范还相对比较匮乏，甚至可以说是空白。而地方性道路交通法规虽对交通协管员的规制有所涉及，但也仅仅是一些概括性的规定，并未解决实质性的问题。立法的不健全导致交通协管员的聘用和管理制度五花八门。目前，对交通协管员制度有过比较全面规定的规范性文件也只有2008年公安部统一制定下发的《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》。此后，地方上虽也相继出台了一系列的规范性文件，例如2008年《云南省公安交通协管员管理试行办法》、2009年《江西省公安机关交通协管员管理暂行规定》、2013年《山西省交通协管员管理暂行办法》、2014年《福建省公安交警部门交通协管员管理规定》等，但这些地方规范性文件的内容要么是照抄《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》，要么仅是针对协管员管理混乱而制定的管理性章程，并没有从立法上明确交通协管员的权力来源及身份地位。对此，有学者担忧道:“如果没有法律约束，这支政府临时工队伍恐怕将永远‘临时’下去，成为政府机构和人员新一轮膨胀的基础。”
(二)模棱两可的定位
从目前掌握的资料来看，大部分的规范性文件在定义交通协管员这一角色时，都会突出强调其“协助交通管理'“不具备执法主体资格”的角色内涵和“疏导交通”“不得实施行政处罚和行政强制措施”的工作职责。如2006年的《浙江省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第66条就规定:“各级人民政府聘用的道路交通安全协管员应当在交通警察的带领下，协助维护道路交通秩序，但不得进行行政处罚或者采取强制措施。”《河北省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第66条几乎也是照抄了以上关于协管员的定义。因此，从定义来看，交通协管员似乎已经被限定在“协助”地位。但如果从法定职责分析，似乎又是另一层意思。例如《贵州省乡(镇)道路交通安全协管员管理办法》就曾规定，交通协管员将负责“收集本乡(镇)辖区内县乡道路交通安全的基本情况，掌握辖区内机动车……交通安全基本情况，建立管理台帐”。由此可见，交通协管员仍被赋予了一定的独立权限。而1991年发布的《云南省聘任公安道路交通协管员暂行办法》第4条甚至明确规定“交通协管员可以受交通管理机关委托行使一定的车辆检査权、滞留权和处罚权”。云南省的该办法将一些实质性地权力都委托给了交通协管员，一方面既有来自主管机关的委托，也有来自当班交警的委托;另一方面既可直接使用“罚单”对违章者进行一定数额的罚款，又可滞留车辆。如此看来，立法层面上交通协管员定位还是相对模糊的。立法者一面强调交通协管员的“协助”身份，一面又在具体职责中赋予他们一定的独立权限，有的甚至是一些处罚权。
三、行政实践中的交通协管员
{一)职能范围不清，用“权”混乱
正如前文分析，目前我国在规制交通协管员方面的立法略显滞后。而在此种情况下，实践中部分地区交通协管员的职能范围也有放大的趋势。有学者批评道:“协管员群体中出现了一些‘准公务员化’倾向，而正式公务员则有向‘贵族化’靠拢的趋势。”[3]尤其是近年来，随着交通协管员队伍的壮大，一些地方的警务人员缺乏依法行政的意识，把大量的交通管理工作交由协管员，有甚者还单独指派协管员巡逻执勤，处理交通事故。这种做法使得部分协管员的自信心逐渐爆棚，俨然将自己当作“二警察”。其中，备受公众垢病行为就要数贴罚单了。由于协管员主体是“编外”招聘的，没有正式编制，很多地方政府财政无法对协管员的工资、福利等进行绝对的保障，从而导致他们的工资福利大多依靠罚款收人来冲抵。在这样的背景下，部分主管机关对交通协管员贴罚单行为“睁一只眼闭一只眼”，最终导致交通协管员在履行职责过程中往往“唯利是图”地贴罚单，其中2006年山西长治市交警支队事件就是一个影响恶劣的典型事件。还有的交通协管员甚至借机大发“横财”，以贴罚单相威胁对车主进行敲诈勒索，例如安徽省蚌埠市交通协管员违法收费获刑事件。此类违法行为的蔓延将会进一步损害交管部门的形象，对政府的公信力造成巨大的冲击。
(二)地位尴尬，纠纷矛盾频发
同样,交通协管员尴尬的现实地位，也令交通协管员面临着来自行政机关内部和社会外部的压力。从行政机关内部来讲，由于交通协管员的地位不明确，部分蒈务人员往往将其看作是“临时工”，对协管员端架子、摆谱子，动辄以辞退相威胁。这些行为在一定程度上挫伤了协管员的工作积极性，也与主张协商对话、平等合作的新公共服务理论格格不人。而从社会外部环境来讲，身份不明确同样也是交通协管员开展工作的重大阻碍。作为直面公众的一线工作者，交通协管员的劝阻行为经常遭到行人和驾驶员的漠视，轻者不予配合、置若周闻，重者更是以协管员的身份问题大做文章、冷嘲热讽，有的甚至上升到人身攻击的高度。而这些事件一旦激化，又往往不能得到合理的解决，一方面缺乏相应的法律依据，另一方面学术界和实务界对此类事件的责任性质、责任主体以及救济途径都没有形成统一的认识，司法判决也往往只是个案。[4]
(三)招聘、管理制度不规范，各项福利难保陣
现代政府治理理论告诉我们，当私人进入公共领域并参与公共物品供给时，政府的作用绝不是可有可无的。[5]—旦没有政府提供的种种约束制度，社会公共秩序将很难保证，更何况公共利益的实现了。就交通协管员本身来看，由于不是正式的公务人员，其招聘及管理制度的建设一直比较滞后，各省市、地区各有一套所谓的聘用标准和管理模式。以招聘方式为例，有行政机关直接自己招聘、管理的，也有通过第三方中介招聘再以劳务派遣形式派遣到交管部门的;在用工方式上，有要求签订劳动合同，缴纳“五险一金”的，也有按日计薪，没有任何保障的;在经费上，有的由政府财政拨款，有的自收自支，以罚养人。此外，部分地区对交通协管员的岗前培训形式化，就岗管理松散化,监督制约随意化。这些都造成了部分交通协管员抱有“做一天和尚，撞一天钟”的思想，很大程度上使得协管员的工作效率大打折扣。
通过分析交通协管员的现状可以发现,交通协管员的法律地位不明确是部分地区交通协管员群体出现各种问题的症结。因此，唯有从法律上准确定位交通协管员的身份，才能帮助这一群体从职能范围不清、地位尴尬、福利难保障的境遇中解脱出来，才能使得交通协管员更好地发挥职能优势。
四、明确交通协管员的行政助手身份
(一)从学理分析确定交通协管员的行政助手身份
1.行政助手
行政助手一词源于德语，系指“在行政机关指示下，协助该机关处理行政事务，性质上为机关之辅助人力。常见者如协助瞀察之执行勤务之义勇警察或消防人员”。[6]德国和我国台湾地区的学者也常译作“行政辅助人”或“行政协助人”。由于行政助手一般都是直接根据行政机关的指令在行政活动中参与辅助性的行政活动，并不能以自己的名义单独行动，故此也有学者形象地将其比喻为行政机关的“延长之手”。通说认为，行政助手具有以下几个特征:第一，自然人的主体身份;第二，行政助手“受行政主体所请求而为之活动，其效果归属于请求之行政主体”;第三，“行政助手的活动不具独立性,亦即其活动受到行政机关的指令拘束，并且受到监督”。[7]根据上文对“行政助手”的描述，就目前而言，我国交通协管员群体所表现出来的特点与学理上行政助手的角色有很高的契合度：一方面，从其产生背景可以看出，协管员群体是在行政部门行政任务井喷式增长的大环境中应运而生的。另一方面，从其参与行政活动的职务内容来看，交通协管员主要分担着交管部门的基础性任务，以便让警务人员集中精力办理更专业化的事务。可以说，交通协管员从一开始就是被请来“帮忙”的，其自身始终处于助手的地位。
2.其他相关概念的辨析
(1)法律、法规授权的组织
所谓行政授权，是指“法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为”。[8]51据此定义可知，交通协管员与行政授权理论中的被授权组织之间还是存在着巨大的实质差异。主要表现在以下这些方面:第一，被授权组织一般都以组织的身份接受行政机关的授权,而交通协管员一般都是以个体的形式存在，并未形成固定的协管员组织。第二，被授权组织行使行政职权的权力来源是法律、法规的直接授权，而交通协管员参加行政管理活动的依据则来自于交管部门的委托。第三，被授权组织因授权获得行政主体地位，以自己的名义做出行政行为，并独立承担责任。而交通协管员并不能以自己的名义行事，对外代表的是交管部门，行为的结果也都归于交管部门。
(2)行政委托中的受委托人
行政委托是指“行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为”。[8]65据此，行政委托一般具有有如下特征:第一，不管是委托的主体还是委托的权力都具有行政性;第二，受托人行使职权的依据并非直接来自于法律规定，而是来自于行政机关的委托协议;第三，受托人以行政主体的名义行使职权，效果归属于委托方。[9]根据这些特征，从表面上看,我们的交通协管员似乎满足行政委托的标准，实则不然。不管是从主体身份还是职权范围而言(下文将详细论述)，交通协管员都不符合受委托人的要求。当然，作为与行政助手最相近似的概念，也有人会质疑交通协管员拥有受委托人身份的可能性。但是，行政委托的受委托人和行政助手的相似性只是部分的，两者本质上存在十分显著的差别。行政委托将发生的行政职权的完全转移，受托人在受委托的事项范围内具有较大的自主性;而行政辅助则根本没有发生行政职权的移转，行政助手仍需在行政机关约束之下活动，自主性十分有限。
(二)从职能分析确定交通协管员的行政助手身份
根据实践中交通协管员可能行使的职能，将其大致分为以下几类:第一是指挥、引导类，比如指挥行人或车辆遵守交通规则、引导他们有秩序过马路的行为。第二是宣传类，即交通协管员根据交管部门的安排对特定人员(包括交通违规者、学生等人员)进行道路交通安全知识的宣讲。第三是信息采集、检査和取证类。譬如“粘条子”、拍照取证、收集交通基本情况等行为。第四是处罚类，即交通协管员在特定情况下行使的处罚权。
针对上述四类职能，从法理属性来讲，指挥、引导类和宣传类这两类活动应属于行政法理论中的行政指导行为。所谓行政指导是指“行政机关基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为”。[1°]这是一种不具有法律强制力、不直接产生法律后果的行为，因此不是行政职权的行使,也不属于严格意义上行政行为的范畴。而第三类职责应属于一个行政行为的阶段性行为，这类行为一般都发生在行政过程中，只涉及一些行政事务，不涉及行政职权，因而并不是严格意义上行政委托。交通协管员在进行信息采集、检査或取证行为时的身份并不是典型的行政受托人。而从行政助手的角度分析,我们发现交通协管员在行使上述三类职能时，仍在交管部门的指令和约束之下，且协管员自主行为的范围仅限于行政行为的准备或收尾阶段，不足以成为一个独立且有效的行政行为。故此认为，行使上述三类职能的交通协管员应属于行政助手的范畴。
与前三类职能相比，行使处罚权的交通协管员自主性程度最高。一旦触及处罚权的职能，交通协管员不但拥有对违法事实完全的处断权，而且这种处罚行为有可能严重地侵害到相对人的合法权益，因此足以构成一个独立的行政行为。可以说，行使该类职责的交通协管员已经超出了行政助手的身份范畴。那么对于交通协管员来说是否应该赋予处罚权限呢?其实，这种做法本质上与我国《行政处罚法》的规定相悖驳。一方面，从主体要求来看，我国《行政处罚法》第18、19条规定受委托组织需具备以下条件:首先，行政机关被禁止委托其他组织或者个人实施行政处罚。而交通协管员作为个体，更是不应具备受行政委托的资格。其次，受委托组织必须是依法成立的、具有熟悉有关法律和业务工作人员的、有资格进行相关技术检査或者技术鉴定的事业组织。而根据现有的情况来看,交通协管员被委托强制性行政权力的时机尚未成熟。另—方面，从职权来看，受委托组织被委托的职权范围相对较广，在法定条件下甚至可以被委托一定的处罚权。但是，如果赋予协管员处罚权的口子一开，可能在行政实践中引发诸多问题，轻则造成处罚权的滥用，重则损害相对人的合法权益，因此在目前的形势下交通协管员不能也不应该被赋予行政处罚权。
综上，不管是从法理分析还是从实践情况来看，我国交通协管员的法律性质都与行政助手的属性极度相似。因此，本文认为，交通协管员应是在交管部门的指导和监督下协助交管部门进行道路交通秩序维护的行政助手。
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