一、再交涉义务的提出
合同作为双方当事人意思表示一致的结果，对于双方当事人具有相当于法律的约束效力。在合同已经缔结的前提下，双方当事人应该按照业已生效的合同行使权利、履行义务。“这正是各国合同法中一条被普遍接受的原则，即契约必须严守原则”。
根据情事变更原则，一旦有影响合同基础变动的事由出现，合同当事人可以诉至法院，请求法院变更或解除合同以恢复当事人之间的失衡利益。“但是由法官在调查案情的基础上得出合同是否应当调整、甚至如何调整，这是对法官的苛求，因为法官并非训练有素的商人，他们是否有能力修改和调整复杂的商事契约也不清楚，所以法官发挥更大作用的能力也已受到质疑。”[3]况且，法官在当事人围绕能否变更合同的请求诉至法院时，所作出的裁量而形成的新的合同的内容也并不一定能够完全符合合同双方当事人的真实意愿。此外，合同因纠纷一旦进入法院诉讼阶段，那么也就意味着导致因纠纷所产生的解决纠纷的成本会因此增加，对于合同的当事人来说，需要投入相关的时间和费用；对于司法机关而言，冗长的诉讼程序导致的诉累也是对司法资源的耗费。也就是说，以诉讼方式解决情事变更导致的合同纠纷并非最佳方式。[4]
基于此，德国法学家Horn教授于20世纪80年代在其《再交涉义务》一文中首次提出再交涉义务的理论。该理论主张在情事变更的情况下，当事人将合同诉至司法机构之前，应通过自主磋商，对已经形成的权利义务关系进行调整，进而形成合意，公平分担由情事变更导致的合同风险，实现合同正义。[5]在德国，立法上虽然并未没有明确规定情势变更原则下的再交涉义务，但自从Horn教授在其《再交涉义务》一文中提出再交涉义务概念以来，有关再交涉义务以及合同变更的研究不断深入，涌现出了不少成果。学者们对再交涉义务的概念、要件和法律效果进行了详尽、具体的研究和探讨。在日本，立法上也并未规定再交涉义务，但随着对现代合同法中合同义务群的探讨，学术界对此问题的研究也逐步走向深人。日本学者则更侧重于从宏观上研究再交涉义务，探讨其理论基础以及再交涉义务在合同法中的定位、再交涉义务与其它合同义务的关系等。[6]德国学者和日本学者在对再交涉义务的研究上虽然研究的视点和路径不同，但基本观点是一致的，即基本上都把再交涉义务定位为诉讼上行使合同变更请求权和解除请求权之前，必须要历经完成的步骤，是以促进当事人的自主交涉为目的的行为规范，是合同法上的法定义务和实体义务。[7]
自再交涉义务理论提出以来，国际私法领域不断尝试在情事变更原则下将再交涉义务作成文法规定，《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》就对再交涉义务做出了明确规定。《国际商事合同通则》第6.2.3条对于“艰难情形”（即情事变更）下当事人的再交涉义务规定为：“⒈若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。⒉重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。 ⒊在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法院解决。”《欧洲合同法原则》第6：111条第2款也有类似规定，其第2款前半部分规定：“如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同”。另外，第3款也有如下表述：“在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。”[8]
从两个法案的规定来看，它们都是支持在缔约后发生情事变更时，以当事人之间的先行磋商作为诉至法院的前提条件。即承认“再交涉”在为情事变更原则中具有独立意义。但是两者之间的区别也是比较明显的。一是《国际商事合同通则》对于再交涉义务的内容规定更为详细，其对当事人提出交涉的理由、交涉期间以及交涉中止履行抗辩权都有相应规定，而《欧洲合同法原则》则概括地以诚实信用原则解决上述问题；二是对于违反再交涉义务是否产生损害赔偿的问题，《欧洲合同法原则》是予以肯定回答的，而《国际商事合同通则》则回避了这个问题。
虽然上述两个法案并不具有国际公约对于成员国的拘束力，但是其在当事人选择适用以及作为准据法导向时，无疑是会对当事人产生影响的。在一定程度上，两个法案对国际商事活动具有重要的指导价值，也能作为国内立法重要的参考依据。[9]
二、我国再交涉义务研究现状及理论概述
对于我国而言，1999 年的《合同法》草案第四次审议稿在设计情事变更原则时已经包含了再交涉义务的内容，但最终随同情事变更原则在合同法进行表决前一起流产。2009年的《合同法解释二》，明确了情事变更原则，但从法条内容上看，并对再交涉义务做出规定。解释二规定了请求变更或解除合同的法律效果，我国学术界也多认为维持合同原有的条款和效力显然会有失公平，有违于合同法公平原则，特别是对受情事变更影响的一方当事人而言，应以情事变更原则为理论依据，允许该当事人向法院请求变更合同条款或解除合同。在多数情况下这种二选一的极端方式，并不能令合同双方满意；让一方当事人来承担因不可归责于双方当事人的过错而引起的风险，显然就是有失公平的，况且直接通过诉讼的方式，既费时又费力，还并不一定能够达到符合合同双方当事人的利益要求。因此，我国通过创设再交涉义务来促进双方进行自主交涉从而达成新的合意，来解决因情势变更所引起的合同问题，能够公平合理且比较迅速地解决问题。虽然在理论研究上，我国对于情势变更原则下再交涉义务的研究较少，可供查阅资料也很少，且没有在理论上对再交涉义务的具体含义、构成要件，尤其是其基本内容和法律效果形成统一而确切的认识。笔者通过研究国外有关理论，针对我国研究现状，首先对再交涉义务的具体含义和构成要件分析如下：
整个合同过程中都可能存在交涉。双方当事人通过交涉达成合意、缔结合同，从而形成或者变更权利义务关系。所谓再交涉，即在构成情事变更的情况下，合同双方当事人为消除继续履行原合同所造成的利益严重失衡状况，以变更或者解除合同为目的所进行的交涉。那么，对于再交涉义务呢？Horn教授认为，所谓再交涉义务是指为使合同适应情事的变化，依据合意相互进行交涉的合同当事人的义务。在Horn的再交涉义务中，接受被修正了的合同内容的义务，即承诺义务也被包括在其中。”[10]德国学者Nelle的观点是：“现存契约的一方当事人，为了依合意对契约进行调整、补充或变更，与另一方当事人进行交涉的义务。”而在Nelle看来，再交涉义务概念不包括承诺义务。在Nelle那里，再交涉义务具有实体义务和程序义务的双重性质。而日本学者五十岚清则将众多学者的观点归纳为，有效存在的合同的当事人，根据其合意变更合同适应事情，为此目的的相互交涉义务。”[11]笔者认为，以上这些定义其实并无实质性差别，均突出了三个关键词：既存合同、情事变更与合意交涉。整合以上学者对再交涉义务的定义，我国合同法的再交涉义务可被定义为有效存在的合同符合情事变更要件时，合同双方当事人所相互负担的为寻求以合意方式调整合同而积极实施交涉的义务。[12]再交涉义务作为法定的义务，其第一层的含义是将再交涉义务法定化，即通过规定违反再交涉义务的一系列惩罚措施，促使当事人之间进行再交涉，从而达成新的合意，这也是第一位的目的；第二层含义是实现法律的惩罚功能，即对于违反再交涉义务的合同当事人给与一定处罚，如损害赔偿等。
对于再交涉义务的构成条件，学者有不同论述。[13]“Horn教授认为：只要满足行为基础之丧失的法律要件，就会自动产生再交涉义务，除非不存在再交涉的可能性以及实施再交涉对另一方当事人而言为期待不能。”[14]“Nelle将合同当事人承担合同再交涉义务的前提分为‘固定的前提条件’和‘变动的前提条件’两类，”其中，固定的前提条件即当事人拥有变更或解除合同的权限，变动的前提条件则包括，存在对于合同变更或解除的必要性以及再交涉对于对方当事人而言具有可能性。[15]日本学者石川康博也将再交涉义务的前提条件分为固定的构成要件和变动的构成要件两类。[16]综合以上学说，笔者认为，在情势变更原则下，我国合同法的再交涉义务的构成要件可以从三个方面加以考虑：一是存在情势变更的事实和有效的合同；这是前提条件；二是对于提出交涉请求权一方当事人而言，有要求进行交涉的必要性；三是对于相对方当事人而言，存在进行再交涉的可能性。
三、如何构建我国情势变更原则下的再交涉义务
（一）构建我国再交涉义务的基本内容
Horn教授把再交涉义务的内容归纳如下：⑴应该响应对方提出的交涉请求。⑵针对对方提出的交涉请求提供必要的资料信息。⑶针对对方的交涉请求自己也应提出方案，并认真研究对方的方案。⑷不违反诚信拖延交涉（包括因自己提出虚假 的应对方案而导致的不履行）。⑸不在交涉中制造不必要的既成事实、并因此使本应可能的合同内容变更变的不可能。[17]而Nelle则认为再交涉义务应当是一个义务群，而非一种单一的义务，他把这再交涉义务这个义务群划分如下：⑴针对对方提出的交涉请求做成具体的交涉程序的义务。⑵针对对方的交涉方案，做出具体的修正提案的义务（狭义的交涉义务）。⑶公正地进行交涉的义务。[18]综合学者们的观点，笔者认为再交涉义务作为一个框架性义务，由诸多义务构成。在这个框架性义务群下，我国再交涉义务主要内容应当包括以下几个方面：[19]
⒈促使再交涉程序得以形成的义务，即合同当事人之间开始交涉的义务。如果合同当事人不开始进行交涉，那么合同就不能进入再交涉的阶段，根据情事的变化，通过形成新合意来进行合同内容进行变更就是不可能的事，所以双方当事人均负有开始再交涉的义务，以促使再交涉程序得以形成。即合同一方当事人请求对方开始再交涉的义务和对方响应这种请求的义务。此时的主要义务形式包括：及时通知对方进行再交涉的义务，说明再交涉理由的义务，设定再交涉的时间和地点的义务，为再交涉进行充分准备的义务，信息披露义务，接受第三人监督以及设定监督方案的义务等。[20]
⒉与合同调整相关的义务，即交涉过程中的义务。提出再交涉方案义务，是再交涉义务的核心。再交涉义务设定的目的在于通过合同双方当事人之间进行自主磋商最终达成调整合同的合意。因此，一旦开始交涉，各当事人就负有以最终达成协议为目标的、诚实地进行交涉的义务。首先，提出请求进行再交涉的合同一方当事人必须提交再交涉的具体提案。其次，基于诚实信用原则，对于一方当事人提出的合同调整方案，对方当事人应当予以积极回应，接受提案的当事人有诚实应对提案对交涉予以合作的义务。
⒊真诚交涉义务。再交涉义务的理论基础是源自于民法上的诚实信用原则。在交涉过程中，合同双方当事人必须是诚实守信的，通常以义务形式表现出来就可以体现为一系列禁止性义务，包括不得阻碍交涉进行，不得故意拖延交涉时间，不得提供故意不准确信息，不得欺诈、胁迫等义务。
⒋再交涉义务是否负有承诺义务。在Horn的再交涉义务中，接受被修正了的合同内容的义务，即承诺义务也被包括在其中。而在Nelle看来，再交涉义务概念不包括承诺义务。[21]笔者认为，促进和保障当事人的自主交涉是再交涉义务存在的目的，并不是把达成新的合意作为再交涉义务的内容，也就是说在情事变更原则下，只要合同双方当事人履行了再交涉义务，至于是否达成新合意，法律在所不问，因此再交涉义务自身应当不包含承诺的义务。
（二）我国再交涉义务的法律效果探析
再交涉义务作为一种法律义务，违反再交涉义务，必然体现为当事人需承担法律上的不利后果。作为情事变更下合同变更或解除的程序性要件的再交涉，其目的在于促进合同双方当事人进行再交涉，形成新的合意，故违反再交涉义务的后果主要体现在变更或解除合同权限的变化上。另外，违反再交涉义务给对方当事人造成的非合同履行利益方面的损失，应承担相应的损害赔偿责任。[22]因此，再交涉义务在第一层次上是以促进和保障当事人的自主交涉为目的的行为规范，只有在违反该义务时，才在第二层次上实现法律的惩罚功能，其法律效果表现为诉讼上的合同变更、合同解除及损害赔偿等；履行了再交涉义务，但并未形成新的合意时，虽未违反再交涉义务的规定，但仍然会产生合同的变更或解除，但不会产生损害赔偿问题。
⒈如何从实体和程序两个层面判断再交涉义务的不履行。再交涉义务的不履行须从提出方和接受方的角度分析。对提出方而言，首先，其的再交涉义务表现为其对接受方作出的再交涉的要约，对于此义务的履行常可借助书面合同等有形载体得以证明。其次，提出方虽有证据证明其对接受方做出了再交涉的要约，但要约的内容却是另一个必须审查的重要事项。如果提出方所提出的要约中的彼此权利义务的规定不符合公平原则（譬如，就标的物价格规定了不合理的高价或不合理的低价；履行方式不符合合同目的，对方履行费用过高等），也不能视其履行了提出再交涉要约的义务。对于其内容是否符合公平原则，须结合合同性质、目的、有关交易条款和交易习惯确定。接受方在收到提出方的要约后，应该做出接受或者不接受的意思表示。如果接受，须对要约中的实质条款全部接受，不得进行变更，否则视为新的再交涉要约；不接受的，须说明理由并提出新的再交涉要约，其的再交涉要约须遵循公平原则，否则亦视为再交涉义务的不履行。
上述判断再交涉义务不履行的方法，参照“要约、承诺”的程序，引入公平原则确立再交涉义务的实体内容，从程序和实体两个层面界定再交涉义务的不履行。但有学者或会以公平原则所涉空间极广，双方当事人极有可能在这个空间中游离而有意不能达成一致意见，比如卖方虽以高出市价的方式出售，但又未以明显不合理的高价出售，买方也以低于市价的方式买受，但又不是明显低于市价。此情形会大大减损再交涉义务设置的价值。其实，这种担心是不必要的。讨论这个问题仍需回到再交涉义务的制度价值的分析上，再交涉义务旨在一方面提示双方当事人无需直接诉至法院，可凭各自意愿变更合同，避免法院作出不令双方满意的判决；另一方面通过再交涉义务的制度设计，增加双方当事人参与诉讼的成本，从而提高诉讼门槛，使得一部分情势变更案件可以在诉讼外得到解决，节约了司法资源，也敦促了双方当事人不过分依赖诉讼，更不妄图借助诉讼获得额外收益。若双方既各自为政，自可通过诉讼解决，只是其须担负相应的成本而已。这并不与再交涉义务设置的初衷相悖，因为再交涉义务本不在于杜绝诉讼，其的价值已然在上文阐明。
⒉违反再交涉义务的法律效果。违反再交涉义务时的法律效果，表现为产生诉讼上的合同变更、合同解除以及损害赔偿等请求权。应当提出交涉的一方当事人不主动提出交涉，违反请求开始交涉的义务或者怠于提出交涉方案的义务，那么该当事人就会丧失请求变更或者解除合同的权利，其所做的诉讼上的变更请求或者合同解除将不会受到法院保护。对于接受交涉的合同一方当事人，违反响应义务时，那么应当提出交涉的一方当事人所做的诉讼上的合同变更请求或者合同解除请求将会受法院保护。关于损害赔偿的问题，Nelle认为，在违反再交涉义务时，以积极的债权侵害为法理基础，可以行使损害赔偿请求权。但是，Horn认为，对违反再交涉义务当事人的惩罚不是再交涉义务本来的目的，只有在因违反义务而造成的损害增加非常 明显的场合下，才例外地承认损害赔偿请求权。[23]笔者认为，由于再交涉义务必然涉及合同双方当事人的利益，因而违反再交涉义务给另一方当事人造成失的，受损方可以主张损害赔偿。
⒊达不成合意时的法律效果。所谓达不成合意，是指合同当事人虽然进行了交涉，履行了再交涉义务，即使是尽最大努力进行了再交涉也不未能达成新的合意的情形。也就意味着通过再交涉形成新的合意、以意思自治的方式解决情势变更所导致的合同问题以失败告终，在这种情况合同当事人虽然并未违反再交涉义务，但由此所产生的法律效果与违反再交涉义务的效果其实并没有本质上的区别，一样会发生合同变更或者合同解除的问题。但需要注意的是，此时的合同变更或者合同解除不是违反再交涉义务的法律效果，而是作为情事变更的法律效果而出现的。因此，关于情事变更原则适用的法律效果，可以把它分为两重法律效果，第一重法律效果是再交涉义务的履行，第二重效果为合同变更、合同解除或者损害赔偿。如果通过履行再交涉义务，情势变更所导致的合同问题仍得不到解决，也就是说第一重效果不能实现的情况，那么就转向第二重效果，通过诉讼行使合同变更请求权或者合同解除请求权。但这里需要注意的是，因违反再交涉义务所产生的合同变更或者合同解除，是可以产生损害赔偿的问题，而因履行了再交涉义务仍达不成合意所产生的合同变更或合同解除是不会产生损害赔偿问题的。
【参考文献】
[1][3][15][16]孙美兰.情事变动与契约理论[M].法律出版社，2004.1，10，192，192.
[2]梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].中国法制出版社，1999.170.
[4][8][9][12][13][20][22]许元果.情势变更下的再交涉义务研究[D].中国政法大学学位论文.
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