关键词：新刑事诉讼法 近亲属拒绝作证权 亲亲得相首匿 司法公正
一、近亲属拒绝作证权的理论依据
新《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定是本次刑事诉讼法修改的亮点之一，其将近亲属拒绝作证权提升到立法的高度，是对社会司法实践强有力的回应，是值得理论界和实践界肯定和支持的。那么什么是近亲属拒绝作证权，其存在的正当性又是什么呢？
所谓近亲属拒绝作证权就是指对于负有作证义务的证人，在特殊情形下法律可以免除其作证义务的权利。直言之，如果是被告人是证人的配偶、父母、子女，法律允许证人不出庭作证。法律之所以这样规定是有深刻的社会背景和理论依据的；首先，这缘于亲亲相隐原则，即亲属间可以相互隐匿犯罪行为并不予告发或作证。我国是受儒家文化影响的国家，亲亲得相首匿原则是儒家思想的集中体现。这种做法符合人性，是家庭成员之间的关系得以延续和维系的粘合剂。毕竟，家庭作为社会最小的单位，是人们心灵的港湾，如果强制近亲属出庭作证，将有可能导致家庭成员之间对立和分裂进而严重威胁到社会的稳定和和谐。华尔兹教授认为，这种作证免除权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”在美国，“亲亲相为隐”甚至不再是一项义务，而发展成证人的一项基本人权。其次，是“保障人权”的司法理念的兴起；在美国，“亲亲相为隐”甚至不再是一项义务，而发展成证人的一项基本人权。本次刑事诉讼法的修订明确把保障人权写入了刑事诉讼法中。人们普遍认为证人的实体权利和程序权利也应受到保障，而不再作为司法机关查明犯罪的工具。强迫证人出庭证明其近亲属的犯罪情况，将会给证人造成极大的精神压力，这种伤害不亚于肉体的折磨。随之带来的后果就是可能会破坏证人家庭的和睦。亲属不出庭作证，就可以避免亲情直面司法的“冷酷”，其意义不容小视。
二、近亲属拒绝作证权的法条分析
新刑事诉讼法明确规定了不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。该法条的具体含义是指被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证仅指在法院开庭时可以不出庭作证，而不免除其在侦查、审查起诉阶段依法作证的义务，也不限制其自愿主动出庭作证。该法条所体现的进步意义是值得我们肯定的，但该法条所规定的内容也不是完美无缺，其存在以下几点不足。第一、新刑事诉讼法明确规定不得强制亲属证人出庭，从文义解释来看，近亲属证人仍有庭下作证义务，但由于近亲属证人与强势的国家机关相比无论是经济实力上还是地位上都是明显处于弱势的地位，所以当侦查人员、检察人员在庭外询问亲属证人时，往往会采用各种方法要求证人作出有利于控方的陈述。此时，近亲属又不得不配合，这就造成了这样一种恶果：如果侦查人员、检察人员无法从证人处得到有利于己方的证人证言，控方就可以选择忽略这类证言，在庭审中不予以出示。因此，选择庭外询问证人、制作书面证言笔录这种方式来固定证人证言这一证据，对控方保障自身利益来说是十分完美的选择，却完全无法保障被告人的权利。第二、长期的司法实践表明，在不少案件中，被告人的近亲属都做出了对被告人不利的证言。对于这些对自己不利的证言，有时被告人还是有着不同意见的。但是由于其近亲属不出庭，就无法展开质证，而其近亲属证人不出庭的原因，很大程度上和法院、检察院有关，法院为了诉讼效率的提高，很少会允许亲属证人出庭作证，控方不希望亲属证人在法庭上作出对自己不利的证言，很少提出要求被告的近亲属出庭，导致被告和其近亲属均有苦难言。第三、由于法律并未免除被告人的配偶、父母、子女作证的义务，而检察人员、审判人员却可以堂而皇之地说法律规定不得强制亲属证人出庭作证。这无异于鼓励检察机关提供书面证言，法院书面量刑，这完全回到了“书面审理主义”。第四、近亲属的范围限定为配偶、父母、子女，这样的范围限定明显过窄，这还需要理论界和司法实践的不断探索。第五、不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭制度的案件范围未作规定，这会限制司法实践的操作，也为损害近亲属证人的合法权益提供了土壤。
三、如何平衡家庭亲情与司法公正之间的关系
法律上规定近亲属拒绝作证权其实是为亲属证人出了一个难题：应该如何调和家庭亲情与司法公正之间的博弈？这就要考量近亲属的价值选择，同时也是司法机关不得不面对的一个问题。我们可以从以下几点努力：第一、对于被告人的近亲属证人的证言绝对排除，即无论是来自庭上还是庭外应一律排除，以杜绝控方的非法取证。当然这样规定，虽然杜绝了控方的非法取证，但明显是不符合法律的应有之义的。第二、明确告知近亲属证人其享有的特权及放弃特权后应承担的后果；允许被告人的配偶、父母、子女自愿出庭，他们一旦选择放弃此项权利，其他人员就不能再提出此项申请。第三、扩大被告人近亲属的保护范围；由于中国乃熟人社会的特殊国情，扩大被告人近亲属的保护范围是大势所趋，可以把近亲属的范围设定为与民事诉讼法中的范围相一致，这符合和谐社会的宗旨。第四、明确被告人的配偶、父母、子女的免于出庭特权的适用案件范围；危害国家安全罪危及国家的安全与稳定，属于重罪，具有严重的社会危害性，不应适用此制度。职务犯罪因其犯罪主体为国家工作人员，涉及国家利益，不应适用此制度。利用公务实施的包庇行为，因其会扰乱国家公务活动，导致政治黑暗，不应在减免之列。非出于亲情之目的，而是出于金钱、地位等其他利益的目的不宜适用此制度。这样做不仅可以防止法官滥用自由裁量权随意适用此规定，还可以防止那些企图以存在“近亲属”关系而隐匿犯罪的人逃避刑罚处罚，为追究犯罪分子刑事责任排除了不必要的障碍。
参考文献：
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[5]乔恩·R.华尔兹.刑事证据大全[M].中国检察出版社，1997.613
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