论文摘要 行政调查权的设定是创设行政调查权的立法行为，在行政调查法律制度中占有非常重要的基础性地位。本文在廓清行政调查权设定概念的基础上，阐述了设定行政调查权时应遵循的原则，最后探讨了我国法律规范设定行政调查权的两种方式。
论文关键词 行政调查权 设定 法定原则 比例原则
行政调查权的设定在行政调查法律制度中占有非常重要的基础性地位，行政调查实践中出现的弊端大多数是由于行政调查权设定的混乱造成的。因此对行政调查权的设定进行规范化研究具有重要的理论价值和实践意义。
一、行政调查权设定的概述
设定，从词源意义上来讲有广义和狭义之分。狭义上的“设定”是指创设。广义上的“设定”不仅包括狭义上的“设定”，还包括对已有内容的详细化，即“规定”。从法学的角度来理解，设定和规定的主要区别在于，设定是指创设新法律规范的活动，本质上属于立法活动；而规定则是对已有的法律规定予以具体化的过程，本质上属于法律的实施。
在我国，“设定”的概念最早出现在行政处罚领域，但1996年《行政处罚法》并未对“设定”进行明确的界定。在国外，行政职权的设定被称作是“法律委任制度”，是指“法律、法规直接赋予有关组织拥有一定行政职权的国家行为及法律制度”。本文所讨论的行政调查权的设定，是指国家立法机关通过法律、法规把行政调查权赋予有关组织的活动。它具有以下法律特征：
1.设定行政调查权的主体是根据法律规定享有立法权的机关，行政机关不能自己为自己设定行调查权。
2.行政调查权的设定客体是行政调查权的所有权，设定正是解决行政调查权的“所有权”归属问题。
3.从本质上来讲，行政调查权的设定属于立法范畴，它必须而且只能由具备相应立法权的机关来实施。
从某种程度上讲，行政调查权的设定构成了整个行政调查制度的起点，没有完善的设定制度，行政调查制度就无法建立起来并进行有效的运作。
二、行政调查权的设定原则
行政调查权的设定原则就是在设定行政调查权时应遵循的基本准则。行政调查权的设定作为一项立法活动，当然应遵循立法的基本原则，如民主性原则、科学性原则等。但笔者认为，考虑到行政调查权的性质和特点，行政调查权的设定主要应遵循法定原则和比例原则。
（一）法定原则
法定原则是指哪些国家机关有权设定行政调查权以及以何种方式设定行政调查权，必须由法律明文规定。此处的法律是狭义的法律，专指议会制定的法律。在现代法治国家，行政法治已经成为一种公认的基本目标和价值追求。要求行政调查权的设定遵循法定原则，正是行政法治原则在行政调查权设定制度中的具体体现。具体来讲，法定原则包括以下几个方面的要求：
第一，设定行政调查权的主体是法定的。按照传统的宪政分权理论，行政机关是法律的执行机关，行政权力只能来源于议会立法，行政机关是不能为自己设定权力的。但在现代社会，行政权的扩张已经是一个不争的事实，一个突出的表现是行政机关获得了广泛的立法权。行政机关基于议会授权也分享了部分行政立法权，也可以成为行政调查权的设定主体。但是何种行政机关享有立法权以及享有多大的立法权是由议会立法分配的，必须遵循法律优先原则。
在我国，根据2000年《立法法》的规定，全国人大及其常委会，省级人大及其常委会，以及较大的市的人大及其常委会作为国家的立法机关享有立法权，除此之外，包括国务院、国务院各部委、省级人民政府以及较大的市的人民政府等行政机关也享有行政立法权。这表明，我国有权设定行政调查权的主体只能是上述享有立法权的国家机关。除此之外，任何机关、组织或者个人均不得设定行政调查权，特别禁止行政机关自己给自己设定行政调查权。
第二，设定行政调查权的权限范围法定。以上有权设定行政调查权的主体享有的设定权限也是有区别的。在我国，只有全国人大的设定权是完备的，其他主体的设定权是从属的、补充的、有条件的。除了全国人大外，其他立法主体的设定权限都受到一定程度的限制。比如对于地方人大及其常委会而言，必须遵循“下位法不得违反上位法”的原则；对于行政机关而言，必须在议会授权范围内行使，而且为了防止行政立法权过大，议会在分配立法权时更要明确、具体，不能进行空白式授权，以保证行政立法权被严格限制在议会立法规定的范围之内。不仅如此，根据法律保留原则，对于可能会给公民基本权利造成严重侵害的行政调查权（如直接强制调查权），必须由全国人大以法律的形式设定，而不能交由行政机关设定。
第三，设定程序法定。行政调查权的设定是一项立法活动，应按照正当法律程序进行。根据我国《立法法》的规定，全国和地方人大及其常委会的立法必须遵循一定的程序，包括草案的准备、提出、审议、表决、公布等程序，每一程序都要遵循若干具体的法定要求。国务院及有关行政机关的行政立法也要遵循一定的程序，包括立项、起草、审查、决定、公布等程序。如果违反法定程序设定行政调查权，有权机关可以决定予以撤销。
（二）比例原则
如果说法定原则是对行政调查权设定的形式上的要求，那么比例原则则是对行政调查权设定的实质审查。比例原则的核心在于通过目的与手段间的考量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人权利，确保基本人权的实现。通常认为比例原则由三个子原则组成：妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则。在规范行政调查权的设定中，具体体现在以下几个方面：
首先，应考虑行政调查权设定的必要性。行政调查权并不是越多越好，一般而言，法律对某项行政调查权的设定应非常谨慎，只有在十分必要的情况下，法律才设定某项行政调查权。在行政调查权不应干预或者行政调查权干预弊大于利的领域，法律就不应设定行政调查权。之所以作这样的规定，目的在于尽量减少国家行政权的影响空间，保证市民社会自我调控能力的充分发挥和公民最大限度的自由。
其次，法律在设定行政调查权的行使对象和范围时，也要遵循比例原则。2011年，在对《中华人民共和国居民身份证法》的修改中，修改草案在第15条第1款增加一种人民警察依法执行职务可以查验居民身份证的情形，即“在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所，需要查明有关人员身份的。”对此，孙笑侠教授就认为，现行的居民身份证法所规定的查验身份证范围是以“人”为标准的，新修订的草案中新增条款中用“场所”为标准，因此扩大了查验身份证的范围，把对象扩大了全体公民，而且还出现了“设区的市级人民政府规定的场所”这样的授权性条款。这样一来，为了限制少数人，却给十几亿人民增加了新的义务，显然违反了比例原则。可见，在设定行政调查权时，应遵循比例原则，不宜过分扩张调查的对象和范围。
再次，法律在设定行政调查方式时，也要遵循比例原则，否则法律可能因为违反比例原则被宣布无效，例如，我国台湾地区的《户籍法》第8条第2项有关“请领身份证前应捺指纹并录存的规定”就被司法院大法官以手段与目的“亦属损益失衡，手段过当，不符比例原则之要求”而宣布无效。
根据公民权利受影响程度的不同可以将行政调查方式分为任意调查、间接强制调查和直接强制调查。在一般国家的法律中，对直接强制调查的设定都非常慎重。如日本，“在实定法的事例中，大多数事例对质问检查等的不答辩及拒绝行为，仅通过罚则间接地确保这种行政活动的实效性”，一般不承认直接实力的行使。遇到非设定直接强制调查不可时，也会对调查时间和调查范围进行严格的限制。在日本，有关现场检查的法律大都规定“现场检查原则上限定在日出至日落之间，或营业、公开时间内，而且规定必须在48小时以前有义务作出此项通告”。
三、行政调查权的设定方式
行政调查权的设定方式是指立法在设定行政调查权时，是具体明确的单独设定，还是将行政调查权寓于行政管理权中一并概括设定。探讨行政调查权的设定方式具有重要的意义，因为行政调查权设定方式不同，其规范效力也存在差别。
1.具体设定方式，是指法律为行政组织设定行政管理权的同时也为其设定了行政调查权，并就如何行使行政调查权作了明确的规定。如1993年《反不正当竞争法》的规定即属此类。该法第3条将赋予了工商行政管理部门监督检查权，又在第16-19条列举了工商部门享有的各项调查权。根据这些规定，工商行政管理部门在进行调查时就有了明确的法律依据。
2.概括设定方式，是指法律只为行政组织设定了行政管理权，没有明确为其设定调查权，行政调查权是从行政管理权中推定而得。如1995年《中华人民共和国教育法》的规定即属此类。纵观整部法律，并没有关于行政调查权的专门规定，只是第80条规定了教育行政部门针对违反教育法的各种行为享有行政处罚权。那么，教育行政部门事实上有没有调查权？根据“先取证，后裁决”的行政法原理，教育行政部门在作出行政处罚前，必须对违法事实和证据进行调查，这意味着教育行政部门为了履行行政管理职权也拥有一定的调查权。
通过以上两种方式，貌似行政组织都获得了调查权。那么通过这两种方式，其享有的调查权是不是无差别的？答案是否定的。在第一种情况下，法律直接为行政组织设定了调查权，行政组织享有调查权当然无可厚非。但在第二种情况下，行政组织享有的调查权并无法律的明文规定，只是从行政处罚权中推定而来的，这种推定而来的调查权就存在以下问题：
首先，仅凭行政处罚权，就实施调查权，存在权源瑕疵。毕竟，行政调查权与行政处罚权是两种性质不同的权力。虽然一般来讲，行政处罚前都要进行调查，但并非所有的调查都以侵犯公民权益的方式进行。如果调查不会对相对人造成侵扰，则通过这种方式获得的调查权不会存在太大问题；但如果调查会对相对人权益造成侵犯，则通过这种方式获得的调查权就会受到合法性和正当性的拷问。因为，在现代法治社会，“法治国的基本思想是保障人权，任何涉及公民权利和自由的行政行为，就必须要有明确赋予公民权利或者科以公民义务的具体的个别法，而不能是抽象的组织法来规范之，以便借助法的安定性（指行政行为的可量度性、可预见性、可信赖性）来保护公民免受行政权的‘突袭’。”
其次，从本质上来讲，概括设定方式混淆了组织法授权和行为法授权的区别，将组织法授予的管理权作为行政调查权的当然依据，有违法治的原则和精神。因为组织法依据只赋予其形式合法性，仅具有权力分配规范的意义，并不当然具有对外的法律效力。尽管在多数情况下，行政主体拥有行政职权就能行使行政调查权，但基于严格规制行政调查权的需要，并不能必然推出享有组织法授予的行政管理权就必然享有行政调查权。因此，虽然在现代社会，几乎所有对外执行管理职能的行政机关都被赋予了一定的行政调查权。但从严格依法行政来看，在具体个案中，行政机关能否行使调查权以及以何种方式行使调查权仍需要法律的明确授权。
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