[关键词]行政程序；法定行政程序；一般行政程序；司法审查强度
行政主体行政行为的程序是否合法是司法机关审查行政主体行政行为的一个基本方面，司法机关对行政程序的审查强度涉及到司法权对行政权如何监控及其力度问题。但是，实践中行政案件复杂多样，况且目前我国尚无统一的行政程序法典，行政程序是否违法，司法审查行政程序的强度如何把握没有设定一个固定的、具体、详尽的强度，往往难以判断。为此，本文就司法审查行政程序的强度问题进行探究。
一、司法审查行政程序强度厘定
论题的阐述离不开对其所涉核心术语的清晰描绘。一方面，“行政程序司法审查强度”在我国现行立法上不是个法律概念；另一方面，“行政程序司法审查强度”在现在的行政法行政诉讼法学研究中也未能成为一个法学术语而进入研究人员的视域。笔者认为文章的起始对“行政程序司法审查强度”给予厘定是展开问题研究的前提。“行政程序司法审查强度”可称之为对行政程序司法审查的强度，该词是由行政程序和司法审查强度两个术语合成的。行政程序即行政主体所为行政行为经历的步骤、顺序、时限及所采取的方式。学术界对行政程序内涵与外延的理解大多不存在争议，而争议的焦点在于行政程序的类别。
不同的国家或地区对行政程序有不同的分类。美国的行政程序包括正式程序和非正式程序。奥地利分为行政调查程序、行政裁决程序和行政救济程序。日本分为处分程序、行政指导程序和行政申报程序三类。我国台湾地区学者通常从程序法或实体法角度划分行政程序。从程序法角度划分为：内部程序与外部程序；正式程序与非正式程序；行政立法程序与行政裁决程序。从实体法角度划分为：行政处分程序；行政契约订立程序；法规命令及行政规则制定程序；行政指导程序；行政计划程序；陈情程序等。
在我国，对程序的关注始于20世纪90年代。时至今日，可以肯定地说，对行政程序的关注是行政法治理论成熟的标志，它使人们认识到了程序的独立价值。程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，“公正的行政程序规则……同样反映着法治体制、法律正义观基本价值的核心”。有学者对行政程序的区分提出了较有价值的建议，将行政程序分为：(1)基本程序与非基本程序；(2)外部行政程序与内部行政程序；(3)羁束行政程序与自由裁量行政程序；(4)授益行政行为程序与负担行政行为程序；(5)重大瑕疵程序与轻微瑕疵程序。
理论研究的目的是为了解决实践中行政程序违法及其不同的后果，归根到底最重要的是为了给司法审查提供一套可操作的方法，服务于笔者的写作目的。根据从有无上升为法律规范的角度，行政程序可分为法定行政程序和一般行政程序两种。这里的法律规范不仅包括法律、法规，也包括行政规章。法定行政程序是指已上升为法律规范的行政程序，一般行政程序是指行政机关及其工作人员在行政活动过程中自然形成的，为大多数行政机关实际遵守的，有关行政权行使过程的经验和习惯。这种程序规则虽然被反复适用和遵循，但尚未上升为法律规范。对一般行政程序从外延方面进行刻画，实际上排除法定行政程序的范围，余下的就是一般行政程序，即法律、法规和行政规章以外的行政程序。
对于司法审查强度，各国用语表述不尽相同，英美法系国家多用“scope of judicial review”，中译文为“审查范围”；我国台湾地区多受德国行政法理论的影响将德文“kontroudiehte”译为“审查密度”；而日本则多用“审查界限”。尽管世界各国的表述方式因侧重点不同而有所差异，在语义上也稍微有所差别，但所指对象及其内涵大体相当。一般认为，审查强度是指法院对行政行为的审查程度，即法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围。
司法审查强度问题从本质上说，是行政权与司法权博弈的结果，体现为司法最终性与行政自主性的关系问题。行政机关和司法机关虽然从事的都是执法活动，但二者活动的性质和方式并不完全相同。“行政主要是积极的、针对将来的塑造活动”，而“法院只能适用法律对具体的争议作出具有法律约束力的裁判”。一方面，行政行为必须接受司法对它的审查判断，即法治所要求的司法最终原则；另一方面，行政权的特性又要求行政权运行必须是高效权威的，这涉及到行政权的自主性问题，司法权要充分尊重行政权。行政自主性与司法最终性相互协调与妥协的结果就表现为法院对行政行为的介入和干预的程度，也就是司法审查强度。
结合上述两个术语，我们可以把行政程序司法审查强度的内涵界定为法院对进入司法领域的行政行为从行为程序的角度进行干预的纵向范围或程度。从外延上看行政程序司法审查强度包括法院对法定行政程序能否干预及干预的程度、法院对一般行政程序能否干预及干预的程度两个方面。
二、我国目前对行政程序司法审查强度的规定及缺陷分析
1989年颁布、1990年10月1日起开始实施的行政诉讼法，从司法审查的高度对行政行为提出了程序要求，将程序问题提高到与证据和法律依据并列的重要地位，规定是否符合法定程序是审查具体行政行为是否合法的必要条件之一，行政诉讼法在多处涉及行政程序问题，最突出的有第11条、第33条、第54条等。关于受案范围的第ll条第一款中有两处涉及行政程序问题。一是第四项“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照、行政机关拒绝颁发或不予答复的”。另一处是第五项，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”。这两项中的“不予答复”实质上含有行政程序中的时限要求，若是在法律规定应作出决定的时间内未作出决定的，即是程序违法。第33条中规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这实质上是反映了行政程序中的顺序要求。行政机关在作出具体行政行为时，必须遵循先取证后裁决的顺序，否则就是程序违法。程序违法的法律责任承担问题主要表现在第54条的规定中，该条规定：具体行政行为只有证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，才能判决维持，而违反法定程序的可以作为判决撤销并可责令被告重新作出具体行政行为的理由之一。也即一个具体行政行为即使实体方面不存在任何瑕疵，只存在程序不合法的问题，也不能判决维持。
从积极的方面看，行政诉讼法对行政程序的要求是前所未有的，它有力地推动了我国有关行政程序方面的立法。但是，行政诉讼法对行政程序的要求，以及在程序违法的后果规定上仍存有不足之处。
(一)对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理过于简单化。笔者认为：中国社会目前法律意识整体水平不高，在行政机关和执法人员的行政程序意识普遍需要提高的情况下，既不宜对违反法定行政程序的行为规定过于严格的法律责任，也不宜规定过于宽松的法律责任，应区分具体情况与类型，对各种可能发生的情况加以规范，以便未雨绸缪。
(二)《行政诉讼法》对行政程序问题的规定仅涉及法定程序，并未触及一般行政程序。一般行政程序是指行政机关及其工作人员在行政活动过程中自然形成的，为大多数行政机关实际遵守的，有关行政权行使过程的经验和习惯。这种程序规则虽然被反复适用和遵循，但尚未上升为法律规范。作为行政程序之一的一般行政程序，当然也具有行政程序的价值。笔者认为，一般行政程序至少具有以下两方面的价值：控制行政权的价值和促使行政相对方自愿接受行政决定的价值。在程序备受关注，行政程序逐渐法制化的今天，强调一般行政程序的价值更具有重要的现实意义。
(三)对违反法定行政程序的行政行为不作区分地一概撤销，但有失妥当。从法律传统上我国长期重实体轻程序，对程序的关注始于20世纪90年代。它使人们认识到了程序的独立价值。程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，但程序理念还远未深入到人们的法律意识中，况且法定行政程序对案件实体处理结果的影响是复杂的，有的法定程序并不影响到案件的公正处理，并未对当事人实体权益产生不利的后果，对这样的法定程序违法一律作出撤销决定，我们认为有悖行政效率，是不妥当的。
三、主要法治国家对行政程序司法审查强度的规定
他之石可以攻玉。尤其是在法制日益交融的今天，我们认为国外主要法治国家和一些地区对行政程序司法审查强度的规定一定会对我国完善该问题的立法规定有所借鉴。
实体与程序作为一对渊源于18世纪的法学范畴，是一个法律行为或法律制度的两个方面，既没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。因此，在国外行政行为的司法审查中，既重视实体性审查(如英国的违反管辖条件、不正当委托、不合理等，美国的实质违法、是否越权、是否滥用自由裁量权等)，也重视程序性审查。在对行政行为进行程序性审查中，既重视法定程序的审查(如英国的违反法定程序、美国的程序违法、德国的违反程序与形式、澳大利亚的违反法定程序等)，也重视对非法定程序的审查，英国行政法上的自然正义原则、美国宪法上的正当程序原则、德国行政法上的比例原则、澳大利亚的自然公正原则等无不渗透着法院对行政行为非法定程序的审查要求。
在英国，自然公正原则是支配行政机构活动的程序方面的规则，是对行政机关行使行政权力的最低限度的要求，包括两个最基本的规则：听取相对意见和不能作为自己案件的法官。在成文法没有行政程序规定时，行政机关受自然公正原则的调整。在美国，宪法规定的正当程序原则来源于英国的自然公正原则，它既是一个实体法规则，也是一个程序规则。作为实体规则的正当程序是指国会所制定的法律必须符合公平与正义，作为程序规则的正当程序是指一切权力的行使，如剥夺私人的生命、财产和自由时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。作为程序规则的正当程序体现了程序正义“最低限度的要求”，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说，任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。正如著名的古贝尔案判决所言，“当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞”。换言之，“如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足”。无疑，国外行政行为司法审查中的自然正义原则和正当程序原则，并不仅仅局限于法定程序的司法审查，而且也包括法律没有明确规定程序的审查。
在德国，行政程序的法律效力与行政程序的不同类型有关。德国的行政程序分类有“正式程序”与“非正式程序”之分；有“外部程序”与“内部程序”之分；有“行政立法程序”与“行政裁决程序”之分。行政程序的类型不同，其法律效果也有所不同。根据德国行政程序法的基本精神，违反有关程序、方式的行政行为，相对于内容上“实质违法”，是一种“形式违法”，因此如构成程序违法，以撤销该行为为原则，确认其无效为例外。德国行政程序法第4_4条规定了行政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为；另外，在撤销和无效两种纠正方式外，第45条则对“不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正，这些情况包括：(1)事后提交行政行为所需的申请(对行政相对人而言)；(2)事后提出所需的说明理由；(3)事后补作对参与人的听证；须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；(4)其他行政机关补作其应作的共同参与等。
我国台湾地区曾仿照德国关于行政处分有无效与撤销两种处理方式，对行政机关法规命令因其程序违法导致无效和废弃两种处理结果。如行政机关命令其订定依法应经其他机关核准，而未经核准者，可导致命令无效。如行政机关命令依法应经听证并依听证笔录订定，而听证笔录所示证据不足以支持其决定者，订立命令的行政机关应自行或由上级机关命其废弃全部或部分。命令经废弃者，自废弃之日起，失其效力。
在台湾地区又有所谓的“重要性理论”之倾向，即重大的程序违法可以构成撤销原处分之原因，轻微的程序违法则不影响决定的结果，不构成撤销的原因。
从以上有关国家和地区行政程序违法的后果比较中可见，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，行政主体程序违法的后果并不一定都会直接影响到行政行为效力，而是要根据某种行为程序违法是否影响到相对人的权益，是否影响行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以调整。国外的经验未必都可以应用到中国来。但是，对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理确实不宜简单化，对国外的经验还应进行全面介绍、深入研究。
四、完善我国对行政程序司法审查强度规定的建议
(一)对一般行政程序应纳入司法审查的范围，规定违反基本程序原则的应予以撤销。目前我国法定程序不违法而一般行政程序恣意违背合理正当程序的现象是比较普遍的，仅以法定程序作为行政行为司法审查强度，那么我国司法审查强度将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。为此，我们可以借鉴法治国家司法审查强度的经验，引入对一般行政程序司法审查的强度，这样就可以起到弥补法定程序不足时出现的漏洞的作用。
我们认为，行政程序一般情况下不影响行政行为的法律效力，行政机关具有一定的自由裁量权，但应根据实际情形和需要选择其认为最适当的行政程序，这种选择如果违反了行政程序的基本原则，就是严重的违反程序，也是严重违反法定程序的情形。理由是：行政程序的基本原则作为行政程序设立、实施的基本准则，是更高层次的规则，它从宏观的层面上规范着行政行为的作出，是应该被遵守的，行政主体选择的程序违背了行政程序的基本原则，也就违背了基本的公正要求。问题的关键是我国行政程序尚无统一的立法，行政程序的基本原则尚停留在理论探讨的层面上，不同的专家学者仁者见仁，智者见智。
笔者认为一般行政程序应遵守公正、公开、行政相对方参与三项原则。
1 公正原则。公正原则即程序公正原则，具体是指行政主体在实施行政行为的过程中必须平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。公正原则不仅要求实际上已实现了公正，而且还要求使行政相对方对行政行为有一种公正的确信感，因此，公正原则需要一系列具体的制度和程序过程来体现，主要包含回避、辩论、内部审裁分离和调查几项制度。
2 公开原则。公开原则是指行政主体应通过一定的方式让行政相对方或其他利害关系人及社会了解有关情况的原则。行政必须公开，因为秘密行政只会滋生腐败。公开原则的内容主要应包括：法律公开(行政行为的依据公开)、情报资料公开、决定公开、过程公开。
3 行政相对方参与原则。行政相对方参与原则，是指当事人或其他利害相关人在行政程序中有权对行政行为发表意见并且使这种意见得到应有重视的原则。参与行政的原则，是各国行政程序法普遍承认的原则。参与原则主要体现在行政相对方的参与权利上：(1)利害相关人有要求听证的权利，即行政主体应为利害相关人提供陈述意见。(2)阅览卷宗的权利，既可本人行使，也可委托代理人阅览。当然，对于法定不宜公开的卷宗，如卷宗的公开将妨害国家利益或有损第三人利益，行政主体有权拒绝予以阅览。违反上述几项行政程序基本原则之一的行政行为，人民法院在司法审查时也应作出撤销判决，同时根据不同的情形依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条之相关规定分别采取不同的处理。反之，对于一般行政程序没有违反行政程序上述基本原则的行政行为，相对方如要求撤销该具体行政行为的，司法审查中则不能满足相对方的要求，应作出维持原具体行政行为的判决。
(二)对违反法定行政程序的行政行为应区分不同情形予以有别强度的审查。我们可以把法定程序违法(实体是合法的)区分为三种情形：(1)严重的违反法定程序。在这种情况下，法院应作出撤销判决，并且责令被告不得以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，不得加重对原告的处罚。理由是严重地违反法定程序是一种明显违法，因为该违法使行政相对方的合法权益受到了较大的损害，若再处以基本相同或加重的处罚有失法之公平的精神，行政主体和国家应为该严重违反法定程序的行为承担责任。严重的程序违法有剥夺相对方听证的权利、先处罚后收集证据等。(2)一般的违反法定程序，在这种情况下，法院应作出确认被告具体行政行为违法的判决，并责令被告补正手续，给原告赔礼道歉向原告赔偿。理由是一般的违反法定程序也是违法，依法行政的行政法理念要求行政主体必须尽到一般的注意，规范自己的行政行为，而被告没有做到这一点要求，必须承担否定性评价的后果。一般的程序违法有：没有表明身份没有告知相对方处罚的事实和理由、没有告知相对方补救的途径和期限等。(3)轻微的违反法定程序，即行政程序中有轻微的瑕疵。这种情况，法院不必作为违反法定程序处理，应判决驳回原告的诉讼要求，同时要求被告采取补正程序的补救措施。理由是，这类违反法定程序的行政行为并没有损害行政相对方合法权益或者影响微小。现实社会中人们离不开各行政主体的管理，行政主体所从事的行政行为是为了公共利益的维护，我们必须因此而容忍因该公共管理行为所造成的轻微不利后果，“实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价”。轻微的违反法定程序有：没有履行备案手续等等。当然，严重违反法定程序、一般违反法定程序、轻微违反法定程序情形的外延，尚有待国家立法机关以法律的形式作出明确例举，只有这样，才能为人民法院的司法审查提供具有可操作性的规范。
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