2008年5月1日起正式施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》），是第一个全国范围内规范政府信息公开的法律文件。《政府信息公开条例》从宗旨、原则、范围、主体、方式、程序、监督和保障等方面对政府信息公开制度进行了规范。它的出台标志着中国的政府信息公开进入了有法可依的时代，对我国政府信息公开法治的发展具有里程碑式的重要意义。然而，由于人类理性的局限性和社会具体时空的掣肘性，如同任何一部成文法律规范一样，《政府信息公开条例》自身的制度设计仍存在一些缺陷，有赖于理论研究者和实务工作者基于问题意识的共同努力来予以完善。本文就是有关《政府信息公开条例》中制度设计缺陷的一点思考，主要探讨的是《政府信息公开条例》对政府信息公开过程中公众参与制度的规范缺失及其构建。
一、公众参与制度的理论起源及其内容简述
近现代社会以来，民主成为政治正当性的根本标准，人民主权成为体现政治正当性的根本原则。从理论和实践层面观察，当代主导性的民主理论和实践形式，是自由主义取向的代议制民主理论。这种民主理论倡导通过民众的选举产生公职人员行使权力，并要求将权力的行使严格界定在法治的框架内。与之相对的是直接民主、参与式民主等共和主义取向的民主。这种民主理论，主张对于公共事务应由公民直接参与进行决策，以体现人民直接的统治。[1]代议制民主、间接民主的长期发展历程已经显示出了其局限性。经过长时间的沉寂，当代参与民主理论在二十世纪六七十年代重新崛起，最近的发展就是二十世纪后期“协商民主”的兴起。二十世纪九十年代以来，民主理论明显地走向了协商。现在人们更多地认为，民主的本质是协商，而不是投票、利益聚合，或者自治。[2]参与民主理论的主要内容是，在民主的社会中，公民应通过选举来组织议会，并监督议会的活动，使其活动能够充分体现全体选民的共同意志。由于议会无法对政府实施有效的控制，至少是控制的有效度已有所减弱。因此，在奉行人民主权原则的现代法治国家，基于原有参政方式如选举、罢免、创制和复决等的不足，作为国家权力主体的公民应当有权直接参与国家权力的行使，以表达自己的愿望，维护自身的权益，并防止行政权的滥用。协商民主可以理解成一种治理形式，其中，参与公共协商的公民是平等的、自由的，他们提出各种相关的理由，说服他人，或者转换自身的偏好，最终达成共识，从而在审视各种相关理由的基础上赋予立法和决策以合法性。[3]“在人们对与集体决策相关的内容进行有效协商的能力或机会上，民主都逐渐赢得了合法性。”“在协商者的互动过程中，协商者容易改变他们的判断、偏好或者观点。而互动内容包括说服但不包括压制、控制或者欺骗。”[4]
公众参与是协商民主理论的实现形式，是现代民主理论与实践的重要内容。“当然，我们讲发展参与制民主，并不是要以参与制民主去取代代表制民主，并不是要取消人民代表大会制度、议会制度，而回归到古代的直接民主去。我们讲发展参与制民主，是要在进一步健全、完善代表制民主的前提下扩大公民对公务的直接参与，以参与制民主补充代表制民主。”[5]作为一套制度系统的公众参与，不论是在国家宏观的政治生活中，还是在微观的行政过程中，都被理解为健全国家民主制度、提升公共生活民主性和公共性的重要途径。[6]“伴随着‘新公共管理’改革的蓬勃发展和行政民主化浪潮的逐步推进，加强公共行政领域的公众参与已经成为世界性趋势。所谓公众参与，指的是行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总和。”[7]公众参与行政的理论基础是人民主权，在人民主权的前提下，公众参与行政是正当的也是必须的；公众参与行政的本质是程序正义，公众参与行政是实现行政从片面追求结果、效率转变为既追求行政的结果又体现过程的民主化；公众参与行政的根本目的是促进、维护和实现行政部门及其公务人员更加合法、合理、合情地为广大人民提供满意的、及时的公共服务与公共产品。[8]
二、政府信息公开过程中引入公众参与制度的缘由探析
（一）政府信息公开过程中引入公众参与制度是保护公民基本权利的需要
政府信息公开的实施，尤其是政府信息公开范围和事项的确定，关系到知情权、隐私权等公民基本权利的保障和公共利益的实现及其相互之间的平衡。为保障公民基本权利不因政府信息公开行为的不当行使所侵犯，为确保政府信息公开行为的公正性和公共利益的正义性，必须用程序正义来保证实质正义的实现，也就是要贯彻正当法律程序的理念。“正当法律程序”起源于英国法上的“自然正义法则”，主要包含两个要素：“任何人不得自断其案”和“两造兼听”。世界主要国家的行政程序立法都确立了正当法律程序原则，如英国的“自然正义法则”，美国的“正当法律程序”等。正当法律程序的基本含义是要求公权力公正、公开行使，使公民免受生命、自由和财产的非法剥夺。一般来讲，正当法律程序对于行政关系双方主要包括以下四个方面的内容：受告知权；听证权；公正作为义务；说明理由义务。政府在拒绝公民信息公开的申请时，应当严格遵循正当法律程序，不得滥用自由裁量权。为政府机关设置程序性义务，间接地为民众设置程序性权利，确保政府信息公开制度沿着法制的轨道进行。这样既可以保证政府行政权力的合法行使，又可以有效地防止政府行政权力对民众权利的侵害，防止政府信息公开流于形式而陷入人治的误区。可以说，没有程序正义就没有实质正义。任何肆意扩大或缩小政府信息公开内容、程度、范围的行政行为，都是对社会整体利益和行政相对人具体利益的一种侵害。[9]政府信息公开过程中引入公众参与制度是防治行政恣意的有效方法，是保护公民基本权利的需要。
（二）政府信息公开过程中引入公众参与制度是合理认定公共利益的需要
维护并实现“公共利益”，是现代政府公共管理的重要职能，也是政府活动正当性的来源。如果说个体利益的表达与个体分别据有的独特的分立的知识有关，那么，公共利益之可能则需要集结、全面掌握个体据有的分立的知识。根据肯尼思·阿罗(kennetharrow)在《社会选择：个性与多准则》中的概括，人类发明的集结个体利益的途径有四种：(1)传统型：社会决策由那些在任意特定环境下都能作出决定的、包罗万象的传统规则如宗教法规来确定；(2)独裁型：社会决策由单个人或者小团体来作出；(3)投票表决；(4)“市场”机制。在近现代社会中，传统型和独裁型两种决策规则已经逐渐被淘汰。福利经济学也已经论证，市场机制在提供公共产品上往往也会无能为力。因此，在现实社会中还必须存在一种市场逻辑之外的机制，以包容所有个体性的知识，进而体现、表达公共利益。现代社会的民主实践为此给出的解决办法是投票规则[10]，也就是代议制的民主选举过程。但是，代议制民主政治仍不能回避合法性的拷问。在宪政民主制度之下，选举过程固然表现为“一致同意”，但这种“一致同意”只是一次性的，之后的政治建制缺乏一种如阿伦特所说的“持续的同意”，可能沦为韦伯所言的非人格化的、仅受形式规则支配的技术官僚统治。为解决这一“合法性危机”，哈贝马斯在其交往行动理论框架下，发展出了一种新的民主范式，即程序主义的商议民主政治。商议民主的实质在于：反对一切形式的强制，公共意志的形成必须包容所有人不同的意见，通过理性的论证或争论以求得共识。也就是说，在代议制的民主选举之外，还必须继承古希腊和卢梭的传统，实现“在场的”的直接民主，公众的参与以自由参与对公共事务的讨论的方式进行，将公共权力重新置于“持续的同意”的基础上，以重建合法性的社会基础——公民在公共领域对政治的直接参与。由此，确认公共利益合法性的必要条件是：认定公共利益须有程序的合法性，须有公众广泛参与下形成的共识，须对可能的受损者进行合理补偿。[11]政府信息公开的实施，尤其是政府信息公开范围和事项的确定，涉及公共利益的保障和实现以及与私人利益的平衡。为了合理地认定公共利益，必须在政府信息公开过程中引入公众参与制度。因为，公共意志的形成和公共利益的集结，不仅表现为民主选举过程中的权衡与妥协，而且也与公民在公共权力运作过程中的理性辩论与自由协商有关。公众参与作为一种现实的政治建制运用于政府信息公开过程中，不仅有利于公民基本权利的保障，也有利于公共利益的实现。
三、《政府信息公开条例》对政府信息公开过程中公众参与制度的规范缺失
在现代法治国家，民主需要法治的规范和保障。因此，法律对公众参与制度加以规范是必要的。否则，公众参与就难以有序、有效地进行。至少应在下述方面加强对公众参与的规范和保障：1.凡是相应法律、法规、规章所调整的事务具有公众参与的必要性和可能性的，都应明确规定公众参与的范围、参与的途径和参与方式。2.通过法律、法规、规章明确规定公众参与的程序、方法，以保障公众参与的有效性与公正性。例如，就行政决策听证会这种参与形式而言，对于参加听证会的公众代表选择的程序和方法、听证会主持人产生的程序和方法、听证会进行的程序、听证会举证和辩论的方式、听证记录和记录要点的整理方式、记录或记录要点的效力等问题，都必须在法律上予以明确。[12]政府信息公开是重要的行政行为，涉及公民基本权利的保障和公共利益的实现，行政机关在实施这一行为的过程中，有必要引入公众参与制度。《政府信息公开条例》作为目前我国专门规范政府信息公开的位阶最高的规范性法律文件，应当对政府信息公开过程中的公众参与制度作出相应规定。《政府信息公开条例》对公众参与制度的构建有利于转变政府的行政观念，树立行政服务的意识，把公开政府信息作为自己的义务和社会公众应享有的权利来对待，提高政府行为的透明度，赋予公众更多的知情权，实现政府信息公开的效用的最大化。
然而，综观《政府信息公开条例》的规定，我们可以看出，公众参与制度在政府信息公开过程中的缺失。《政府信息公开条例》第四条规定：“各级人民政府及县级以上人民政府部门应当建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构（以下统称政府信息公开工作机构）负责本行政机关政府信息公开的日常工作。政府信息公开工作机构的具体职责是：……（四）对拟公开的政府信息进行保密审查；……”由该条规定我们可以发现，对拟公开的政府信息进行保密审查的是政府及政府部门指定的“政府信息公开工作机构”。这个“保密审查机构”和本行政机关以及保密机关是何种关系，保密审查方式是采取工作人员独任审查制还是合议制，保密审查过程是否要征求专业咨询机构的意见，都没有明确的规定。审查主体性质和审查程序的不明确，将直接影响政府信息是否属于豁免公开范围的判定，将会使信息公开制度处于不确定状态，有可能造成行政机关过大的自由裁量权，不利于信息公开制度的有效运行。《政府信息公开条例》第十四条规定：“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。……”由该条规定我们可以发现，在政府信息公开范围和事项的确定上，行政机关具有单方面的决定权，行政相对人没有必要的意见表达权和参与决定权。这是因为：首先，某一政府信息是否属于国家保密事项由行政机关单方审查决定。其次，对于不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息也由行政机关单方认定。结合该条与《政府信息公开条例》第二十一条、第二十三条的规定[13]，我们可以看出，在政府信息公开范围和事项的确定上，行政相对人只有事后的被告知决定及其理由权，没有事先的决定作出参与权。政府信息以公开为原则、不公开为例外，其“例外”的适用必须严格加以限定。严格限定的方式除了实体上控制豁免公开的范围之外，就是程序上设计完备的豁免程序，其中公众参与制度的构建是重要内容。
四、政府信息公开过程中公众参与制度的构建
对于专业性、技术性极强的行政决策问题，一般的公众很难有效地参与。为此，各国立法及其实践主要创制了下列参与强度不同的行政决策公众参与方式：书面评论、听证会和咨询委员会。[14]为贯彻参与民主理论和正当法律程序原则的要求，应当在政府信息公开过程中引入公众参与制度。其具体的制度框架应当包括下列内容：
（一）建立政府信息公开听证会制度
在现实社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要不利影响的决定程序中都能够参与进来，这几乎是不可能的。因此，听证会制度成为当今各国普遍采用的一种公众参与制度。听证会既能使有关各方充分发表他们对客观事实的描述，又能让听证陈述人从自身出发提出包含个人价值取向的主观意见，是一种有关各方充分辩论、协商和妥协的过程。以听证会中获取的信息和公众意见作为立法或决策的重要依据有助于提高法律和决策的民主性和科学性。听证制度为公民参与行政权的运作过程提供了一个基本保障。行政听证是指，“行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度，”[15]包括行政立法听证和行政执法听证。听证制度能够保证行政自由裁量权公正地行使。现代行政的特点是行政权力迅速扩张，其明显表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权。现代行政中自由裁量权存在的必要性和合理性已不容置疑，关键是其必须受到监督和控制，公正合理地行使。法律授予行政自由裁量权行使的标准模糊，如“必要”、“合理”、“符合公共利益”等。从实体方面监控行政自由裁量权往往收效甚微，必须从程序方面要求自由裁量权的行使符合正当程序。听证程序能有效保障行政自由裁量权公正合理地行使，这是因为：其一，听证公开使行政执法处于公众监督之下，可以抑制行政机关随意裁量，避免非理性因素。其二，行政机关在当事人参与下查明事实真相，使决定有足够的证据支持，并对所适用的法律、政策及自由裁量作出解释和说明，从而避免主观随意性。其三，当事人参与行政程序的过程，对有关的事实和法律问题可以充分发表自己的意见，提出证据，进行质证辩论，说明自己的利益受影响的程度，使行政机关在作出决定时比较和权衡公共利益与个人利益，进行理性裁量。[16]因此，行政听证制度的建立有利于提高行政行为的透明度和公正性，是行政民主化、透明化的重要标志。听证会制度在价格法、行政处罚法等法律中均有所涉及，在政府信息公开法治中也应建立这一公众参与制度。
在政府信息公开过程中建立行政听证制度是有效保障行政法律关系中公民权益的需要。在行政法上，是否适用听证应当同时考虑以下几方面的因素：第一，受到行政行为影响的权利或利益的性质，听证程序所保护的一般是比较重要的权利和利益；第二，若不使用听证当事人的权利或利益被侵犯或被剥夺的可能性以及政府在事后的救济中所可能付出的代价；第三，因进行听证而给政府利益或社会公共利益所造成的影响或损失。在实行听证制度的国家，一般都是以当事人宪法上的权利作为听证所保护的范围，但是，由于宪法的规定过于笼统和原则，所以，直接适用宪法的规定举行听证显然是困难的。因此，宪法上的权利必须予以具体化。在英美法系国家，听证所保护的权利范围是由法院通过判例来明确的；而在大陆法系国家，听证的范围是由立法加以规定的。一般而言，只有那些对当事人权利有重大影响的具体行政行为才需适用正式的听证，但这里的“重大影响”在行政领域没有一个统一的标准，只能由各单行的行政法律、法规予以明确。例如，根据我国《行政处罚法》，在行政处罚领域，听证所适用的都是那些涉及当事人较大权益的行政处罚行为。[17]政府信息公开既涉及公民基本权利的保障，又涉及公共利益的实现，所以有必要建立行政听证制度。
在政府信息公开过程中建立行政听证制度也是合理认定公共利益的需要。例如，在认定不公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息是否可能对公共利益造成重大影响时，就需要建立听证会制度。行政听证是协调公共利益与个人利益的程序机制。行政权行使的目的在于有效地实现公共利益，但是，“公共利益”是一个抽象的不确定的法律概念，“公共利益”的判断主体、标准及程序是模糊不清的。这既为行政裁量预留了空间，又为行政主体假借“公共利益”之名行侵害公民合法权益之实提供了可乘之机。为了防止行政主体滥用“公共利益”，必须引进程序抗辩机制，以保障行政权的正当、合法行使，并合理地平衡公共利益的保障和个人利益的实现。“行政必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了它所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡。”[18]相对人参与，听取相对人的意见，使相对人理解行政机关的意思表示真正体现了公共利益，愿意牺牲和舍弃一部分乃至全部个人利益，从而增加行政行为的可接受性，使行政行为合法、合理和公正，妥善协调公共利益和个人利益。[19]
（二）设置独立的政府信息公开审查咨询机构
在分工高度专业化的现代社会，政府决策需要借助专业咨询机构的帮助。在西方，很多国家的政府都建立了咨询委员会制度。咨询委员会是指对政府议题进行审议并为政府机关或官员提供咨询意见的专业性组织。根据成立的动机，可以将咨询委员会分为基于利益权衡的咨询委员会和基于技术考量的咨询委员会。前者是指基于各方利益协调的目的建立起来的咨询委员会，最典型的是美国的规章制定协商委员会；后者是由相关领域的技术专家和行政机关官员组成的，其职能是就行政机关提出的某些技术问题进行研究、讨论并提出报告供行政机关决策时参考。前者成员选择的标准是与特定团体的制度性关联，后者成员的选择标准是科学专长。当然，这只是一种不严格的理论分类。实践中，有些行政决策既涉及各方利益的权衡，又涉及复杂的技术因素，导致咨询委员会的委员构成和活动范围涵盖两方面的因素。[20]
政府信息公开过程中经常也会涉及一些专业性问题的认定，例如，在对国家保密事项和特定领域个人信息的处理上就需要具有独立性、专业性和代表性的专业审查咨询机构的参与。国外一些信息公开法制较为完善的国家大都建立了这一制度。例如，情报公开审查会制度是日本情报公开法的一大特色。日本《关于行政机关保有的情报公开的法律》第18条至35条详细规定了行政机关情报公开审查会咨询的义务、审查会的设置、调查审议权限及程序等内容。情报公开审查会的一个重要职能是处于第三者的中立地位，对有关情报公开的处分不服的案件进行审理。类似的机构还有法国的“行政文书公开委员会”、加拿大的“情报专员”等。[21]另外，公共医疗卫生领域的个人信息资料处理是比较有代表性的一个特殊的领域，它的公开与否关涉更多人医疗权利的保障、公众医疗整体的进步以及医疗研究领域的实验和进步。法国信息安全法为此专门设立了一个独立的咨询委员会，处理要求适用个人信息资料的申请。在主管研究的卫生部长的领导下，由资深的卫生领域专家组成，对于流行病学、遗传学和生物统计学方面的研究给出研究方法的意见，对使用个人信息资料的必要性和直接关联性进行评定。[22]我们可以借鉴上述国家的做法，设置一个独立的、由社会各界专业人士参加的权威性的政府信息公开审查咨询机构。该机构由政府机关代表、法律专家、相关专业人士组成，独立于拥有政府信息的行政机关。该机构作为中立的第三方就有关政府信息公开问题的咨询进行答复，其答复意见应当作为政府信息公开决策的重要参考依据。行政机关若不认可该答复意见并依此作出答复，应当向咨询机构和行政相对人作出理由说明。政府信息公开审查咨询机构的独立性和专业性，能够增强政府信息公开的科学性与权威性，从而提高政府信息公开工作的公正性和效率。
注释:
[1]参见王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，《政治与法律》2008年第6期。
[2]参见谢耀南：《公众参与的协商民主价值与发展趋势》，《四川行政学院学报》2008年第5期。
[3]参见陈家刚：《协商民主：民主范式的复兴与超越(代序)》，载《协商民主》，上海三联书店2004年版，第1页。
[4][澳大利亚]约翰·s·德雷泽克：《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，中央编译出版社2006年版，第1、2页。
[5]姜明安：《公众参与与行政法治》，《中国法学》2004年第2期。
[6]参见王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，《政治与法律》2008年第6期。
[7]江必新、李春燕：《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》，《中国法学》2005年第6期。
[8]参见臧荣华、吴义太：《论公众参与行政的正当性》，《求实》2008年第9期。
[9]参见谭和平：《利益视角中的政府信息公开》，《云南行政学院学报》2006年第1期。
[10]投票人从他自己所独立据有的分立的知识出发将选票投给符合其利益诉求的某项公共政策或某类公共产品，如果某项政策选项获得了所有的选票，就可以宣称此项政策是公共利益的体现。
[11]参见苏振华、郁建兴：《公众参与、程序正当性与主体间共识——论公共利益的合法性来源》，《哲学研究》2005年第11期。
[12]参见姜明安：《公众参与与行政法治》，《中国法学》2004年第2期。
[13]《政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”
[14]参见陈军平、马英娟：《行政决策中的公众参与机制》，《中国行政管理》2009年第1期。
[15]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第385页。
[16]参见王周户、柯阳友：《行政听证制度的功能探析》，《甘肃政法学院学报》1997年第2期。
[17]参见王克稳：《略论行政听证》，《中国法学》1996年第5期。
[18]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第139页。
[19]参见王周户、柯阳友：《行政听证制度的法律价值分析》，《法商研究》1997年第2期。
[20]参见陈军平、马英娟：《行政决策中的公众参与机制》，《中国行政管理》2009年第1期。
[21]参见颜海娜：《国外政府信息公开立法对我国的启示》，《社会科学》2003年第9期。
[22]参见王敬波、付瑶：《法国个人信息安全立法评介》，《信息网络安全》2007年第3期。
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