一、概念与性质
行政许可已在行政管理中得以广泛运用,但理论界对其概念认识尚未统一。笔者认为,行政许可系指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。行政许可概念的内涵应包容五个方面:[1]以相对方申请为前提。[2]行政许可系特定行政主体所为之具体行政行为。实施行政许可系具体行政行为,区别于设定行政许可之议会立法行为或行政立法行为。[3]许可条件、标准、程序法定。[4]具体表现为颁发、变更、延期、终止许可证、执照等要式行为。[5]许可不仅限于准许,与准许相连续的颁发、变更、延期、终止许可证、执照等,也包含在行政许可之中;与此同时,行政许可亦并非囊括所有凡与许可证、执照有涉的行为,如吊销许可证、执照等行政处罚。不应将行政许可与能力罚相混淆。
行政许可是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活运用结合起来的手段。现代政府正是通过灵活运用行政许可来调控竞争,实现宏观调控目标,推进社会整体利益之增长。规范化、法制化的行政许可只是法定主体依法核准许可,行政主体决定许可与否乃是以审查许可申请人是否满足行政许可法定条件、标准为依据,若非数量有限的竞争性许可,凡符合法定条件与标准的,当依法许可,行政主体并无自由裁量权。当然,由于行政许可的功能与特性所决定,法律、法规也并非总是对行政许可作羁束性规定,譬如在经济行政领域,就因许可竞争的存在,而使得许可机关有一定的自由裁量权。行政许可区别于行政处罚、行政征收等执法行为,是因为存在内涵上的差异;自由裁量行为与羁束裁量行为则是按照法律规范的羁束性不同而作的分类,两种分类标准与依据不同,因此,难以将行政许可归结为自由裁量行为或羁束裁量行为,事实上,行政许可与二者是交叉的关系。
行政许可的性质究竟是解除禁止、恢复权利的行为,还是依法赋予相对方某种行为的法律权利或法律资格的行为?应当说,在特定法律禁止之前,人人皆可为而在特定法律禁止出现后须经许可才可为的行为,在此过程中,为某种行为的权利,从无约束状态到受到禁止再到禁止解除,实际上是受两次法律调整。在受法律第一次调整之前,为某种行为的自由与权利并非法律上的权利,在经历了第一次法律调整后,不为某种行为则变成了法律规范设定的普遍的法律上的义务。至此,相对方自由为某种行为的“权利”因禁止法律规范的出现不复存在———自由而为的权利已经消失了。但是,法律只不过是能动地对经济现象予以记载与反映,它既可以通过在特定领域中设立普遍禁止的义务,也可以因社会整体利益的需要解除部分禁止,使得符合法定条件与标准的相对方享有为某种行为的法律权利或法律资格。至此,此种为特定行为的法律权利和法律资格已不再是对法律禁止前的权利的简单恢复,而是依法赋予许可申请人一种法律上的权利或法律资格,是以法律效力为保障的,具有明确的法律依据。这种依法享有的法律权利或法律资格显然从质上区别于两次法律调整前自由而为的“天然”权利。正是基于上述意义,笔者认为,行政许可的性质,实际是以法律权利或法律资格取代法律调整前的“天然”权利。控制的演变过程表现为作为的权利———法律禁止(规定不作为义务)———法律解除禁止(依法许可)———法律权利或法律资格。因此,学者对“恢复”权利或“赋予”法律权利各执一词,争论不休,皆有失片面,而二者的有机统一恰好展示了自然权利———法律权利的连续演变过程。
二、价值取向与功用
许可制度是商品经济发展的产物。产品经济必然与行政命令相联系,只有在商品经济条件下,为了控制和调节竞争,才需要许可制度。行政许可是政府直接调控经济、规制社会的重要手段,现代政府的职能更多体现为维护和促进社会整体利益(包括公共利益与个体利益两方面)的增长。政府不应以牺牲个体利益为代价换取公共利益的暂时增长,也不能为单纯满足个体利益的膨胀而忽视公共利益。政府应当兼顾公共利益与个体利益。现代行政的价值目标决定了行政许可的价值取向。政府必须以法规范社会个体的利益获取方式与规模,防止因此损害公共利益。而客观、合理、适度、规范的个体利益追求在客观上推动着公共利益的增长。故现代行政为了兼顾公共利益与个体利益,必须寻找到能通过适度个体利益追求产生增进公共利益结果的管理方式———行政许可制度因此得以产生并迅速发展,这是由行政许可的自身价值与功能所决定的,行政许可的价值取向就是兼顾公共利益与个体利益,并促进社会整体利益有序增长。
行政许可价值的现实化,具体表现为:[1]实行许可制度有利于国家对经济和其他方面的事务进行宏观调控。世界各国宏观调控经济的方式各有侧重,如法国注重计划调控,日本侧重于经济计划及产业政策行政指导,而财政———金融调控模式则为美国所亲睐。我国的宏观调控经济模式正在完善之中,兼俱计划、金融、财政三种方式。无论采取何种调控模式,都必须将政府的宏观调控目标与微观管理结合起来,如何在二者之间形成结点至关重要。实践证明,行政许可能胜此重任,政府的宏观调控通过行政许可作中介,作用于微观管理,从而有助于全面实现宏观调控目标。[2]实行许可制度有利于维护统一的经济秩序与社会秩序。特定行为的存在是必要的,但不加限制势必要影响社会整体利益,故而出现了行政许可,保证了经济与社会的健康有序发展。[3]保护相对方的合法权益。许可行为的合法有效,保证了依法享有特定行为法律权利或法律资格的社会个体可以合法地追求个体利益而不受非法侵犯和干涉。
三、存在问题与解决途径
诚然,与认为行政许可制约经济、社会发展的偏见相反,科学、合理、适度的行政许可作为重要的行政执法方式,正在越来越广泛的领域发挥着作用,成为实现政府宏观调控的重要手段。但与此同时,行政许可因缺乏规范化,法制化,存在问题甚多,甚至成为滋生腐败的缝隙。因此,行政许可亟待规范。其存在的问题主要表现为三个方面:
1 行政许可设定:[1]从中央到地方,层层设定行政许可,设定主体模糊不清,缺乏法定性;[2]设定目的不尽正当。有的设定非出于社会公益之需要,而单纯出于行政管理之需要,甚至为谋求不当利益而设定行政许可。[3]设定范围过于宽泛。有的利用行政许可搞垄断、地区封锁、排斥竞争。[4]设定程序缺乏规范性,各行其是。[5]设定文件缺乏统一协调,冲突严重,造成许可条件、标准、程序之间的矛盾。
2 行政许可实施:[1]许可主体缺乏法定性;[2]许可权限界定不清,越权许可、无权许可比比皆是;[3]行政许可效率低下,办事拖拉,视许可为“恩赐”;[4]不公开许可条件、标准、程序等与许可申请有关的信息,秘密决定,搞“黑箱式”许可;[5]滥用许可权,非法许可,甚至推行强制许可,从而谋求不正当利益。
3 监督机制未真正有效运行,监督力度亟需加强。行政许可领域秩序混乱,与监督系统未能正常发挥作用息息相关。上述问题之普遍存在,不仅使得行政许可的积极作用难以有效发挥,反而致其有碍于统一、开放的市场要素之形成,阻碍公平、合理、公正的竞争,从而阻碍社会主义市场经济体制的确立,成为侵蚀廉政建设和社会公益的病毒。
因此只有实现行政许可法制化、规范化,依法设定、实施、监督行政许可,才能使得行政许可顺应法治行政,实现自身价值目标。
1 依法设定行政许可
将行政许可设定权限制在较高层次上,以法律、法规设定之,是行政许可走向法制化与规范化的法律基础。目前的现状是,设定主体界定不清晰,各自为政,有些行政机关集设定权与实施权于一身,不仅法律、法规设置行政许可,规章及规章以下的规范性文件也普遍设定行政许可,造成许可主体混乱。因此,首先应当明确设定主体。鉴于国务院层次高,地位相对超脱,宪法赋予它行政法规制定权,行政法规质量较高。而且,国务院作为国家宏观经济调控主体之一,行使着重要的宏观调控职能。因此,国务院有权从全局出发,进行创制性立法与执法性立法,以行政法规设定许可。这有助于行政许可摆脱地方利益和部门利益的阴影,兼顾公共利益与个体利益。除国务院以外,其他行政机关不应拥有行政许可设定权。当然,规章及其以下规范性文件有权根据需要就法定的许可事项依法规定许可标准、条件与程序等。其次,设定行政许可的范围应当适度。行政许可的设定范围,反映着一国政府直接干预社会、经济生活的程度,亦是一国行政管理科学化,民主化的直接体现。适度的行政许可既能促进公共利益的增长,又能兼顾社会个体利益,但不适度的行政许可却起着相反的作用。设定范围过于狭窄,意味着政府管理社会经济的职能过分软弱,这有可能造成社会个体各自片面地追求个体利益而忽视促进公共利益之增长,甚至因此引起经济的无序和社会的混乱。目前实践中更多的问题是行政可设定范围过宽, 甚至有泛滥成灾之嫌。往往是一项许可申请,牵涉多个行政机关,加之许可机关利益观不端正,办事拖拉,效率低下,相对方许可申请手续繁琐,这显然与法治行政不相适应。国外行政许可一般仅限于严重影响公民人身财产权利和社会公共利益、社会风气的行业及活动,如售酒许可,食品药品生产销售许可,土地建筑许可等等。笔者认为,行政许可的设定范围应当与市场经济和社会发展相适,我国的行政许可设定范围应当顺应缓和经济规则,强化社会规制之趋势,符合兼顾公共利益与个体利益之价值取向。其三,应当以法设定许可听证程序。依法规范行政许可程序,是行政许可法制化的关键所在。目前行政许可程序缺乏法定性,尤其是行政许可听证程序更是鲜有提及。因此,有必要重视行政许可程序设定特别是许可听证程序设定,即由特定行政主体主持,在相关利害关系的参与下,针对特定的问题进行论证、辩明的程序。听证程序具有加强政治沟通,促进政治参与,提高行政效率,防止政治腐化,消除政治偏私及杜绝行政权之专横的功能,能够体现行政程序作为公正与效率整合的深层次法律价值。
2 依法实施行政许可
实施行政许可是特定行政主体依法赋予特定相对方所申请的为某种行为的法律权利或法律资格的具体行政行为。行政许可作为一种重要的行政执法行为,是将法律规定的抽象规定直接适用于具体的特定的许可申请人,这直接关系到行政许可兼顾公共利益与个体利益的价值目标能否切实得以现实化。依法实施许可只能由拥有法定许可权限的行政主体行使;行政许可必须符合法定程序,各法律、法规在设定行政许可时,应当分别设定相应的许可程序,或以规章及其他规范性文件依照法律、法规予以设定,违反法定的许可期限、步骤、方式要求的许可行为,应视为违反法定程序而归于无效;行政许可必须公开法定许可条件与标准,不得随意改变许可条件或设立因人而异的条件与标准。行政许可条件与标准应当如许可程序一样以法设定而不容许可主体内定,行政机关还应当公布法定许可条件与标准,以便于许可申请人掌握,也便于社会监督。除此之外,行政许可收费问题的规范化也十分必要。在有些行政许可领域,许可收费甚至成为诱发行政主体与非行政主体违法设定,实施行政许可的唯一动因。部分许可机关因自己能够消化许可费而随意提高收费标准,漫天要价,于法无据。其实质是籍收费之名行敲诈勒索或非法摊派之实,这严重地侵犯了许可申请人的合法权益。因此,许可收费应当以法规定,许可费应一律上缴国库,许可机关不得截留或私分。
3 依法监督行政许可
行政许可因其较多影响相对方的权利、义务而易于侵犯其合法权益,也更易于导致行政权力滥用、滋生腐败,因此,依法监督行政许可应当与行政许可的设定、实施须叟不离。笔者认为,对行政许可的法律监督应当包括两个层面、两种方式的监督,即设定行政许可的立法监督、行政监督与司法监督;实施行政许可的行政监督与司法监督。对第一层面的监督要注重发挥全国人大常委会的立法监督职能,完善批准与备案制度,以审查设定行政许可的合法性。另外,应尽快拓宽司法监督范围,将抽象的设定行政可行为纳入司法监督视野之中。对第二个层面的监督,应该充分发挥行政内部由一般行政监督、行政监察、行政复议所形成的监督机制的功能,确保行政许可依法实施。
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