摘 要：婚内强奸行为作为一种客观现象已经存在了很多年，针对这一种特殊的行为，学界有学者指出应当把婚内强奸行为纳入犯罪，作为一种犯罪行为进行惩罚。笔者认为，虽然理论上可以把婚内强奸行为作为犯罪处理，但这一行为由于历史原因、取证困难、不利于维护家庭的和睦等原因，因此，笔者认为不应当把婚内强奸行为作为犯罪处理。
关键词：婚内强奸；强奸罪；入罪
正如著名性学专家李银河所说:“性的话题长久以来都被遮掩在一层特殊的神秘面纱之下, 处于一种隐蔽的状态之中。人们通常不会公开谈从性的问题。即使在今天, 这一状态虽然有了较大的改变, 但它仍在很大程度上是一种个人的隐私……”1性这个话题在我国嫣然已经成为了一个话题禁地，更何况关乎家庭名誉的婚内强奸行为。婚内强奸行为是指在合法婚姻存续期间，在配偶一方不同意性交的情况下，另一方强行与之发生性交的行为。本文所涉及的婚内强奸行为仅指丈夫强行与妻子发生性交的情况，并主要就该行为是否构成强奸罪进行简单的分析。2
一、婚内强奸不宜定罪的历史因素
在漫长的封建时代, 妇女甚至没有独立的人格, 妻子在人身关系上完全依附、从属于丈夫, 根本就不可能有控告丈夫的权利。迄今为止, 世界上大多数国家的法律将非婚姻关系作为强奸罪的前提。3
其一,按照西方社会的传统观念, 婚姻乃是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约,妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求, 丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。基于这个观点, 加拿大刑法第143 条规定的强奸罪即以男子与非妻子之妇女发生性关系为先决条件。
其二, 如果丈夫运用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为, 其妻子所拒绝的并不是性生活本身, 而是丈夫的暴力和胁迫行为。因此,婚内强奸不应针对性行为本身, 而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力和胁迫行为以及由此造成妻子的身心伤害。
其三,即便丈夫不顾妻子意愿而强行发生性关系, 也只是性生活不协调、不科学的表现, 应该加强性知识教育, 而不是依强奸罪起诉和处刑, 否则将会造成男方人人自危, 不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。
二、婚内强奸行为不宜定罪的证据因素
侦查机关在侦查此类案件必定要搜集证据，这恰恰是婚内强奸行为犯罪化最困难的地方。我国目前尚处于社会主义初期阶段，经济发展水平还较缓慢，人均GDP还很低，距离发达国家还有很大差距，国家财政也并不宽裕，用于司法消费的经费也非常有限。其实，这也就是法律的应然问题和实然问题，可以说我国现在的基本国情还不足以把婚内强奸行为犯罪化，这一点应当和吸毒行为有些类似，不可能把所有婚内强奸行为都侦查清楚，也不可能把所有吸毒人员都丢进监狱。当然，婚内强奸行为不构成强奸罪，并不等于说刑法对此种行为放任不管听之任之。婚内强奸行为的手段行为即暴力性因素完全可以作为刑事处罚的根据，构成重伤的定故意伤害罪，构成虐待的定虐待罪。
在强奸案件中，人证和物证是最主要的证据。由于“婚内强奸”案件不同于一般的强奸案，其发生场所往往局限在家庭范围之内，因此证人一般情况应当也只能是告诉人（妻子），因而在这种情况下是否应当对这种特殊证人的证言予以采信是值得商榷的4；从物证来看，由于所有的物证一般情况下都是告诉人（妻子）和被告人（丈夫）的共同财产，又由于其在婚姻关系的存续期间，因而致使许多物证的鉴定和采信都具有很大的不确定性。所以，这类案件的取证工作，对我国司法机关来说可以说是“劳民伤财”的。
三、婚内强奸行为不宜定罪的家庭稳定因素
中国人讲究家和万事兴，家庭和睦是一切的前提和基础。一个人想要在事业上取得成功必定拥有家庭的支持，因此，婚姻的和谐美满必定起着举足轻重的作用。如果夫妻一方动辄亲告另一方婚内强奸罪，法律上又予以支持的话，家庭生活必定处于惶恐、不和谐的状态。此外，惩罚丈夫而不顾妻子日后之处境，则法律即失去了正义；即便是惩罚丈夫真的是维护了妻子的人身权利，但事实上却践踏了法律秩序。
这与我们国家婚姻法的设立宗旨和初衷是背道而驰的。正如康德所言：“婚姻只是性资源在两性之间互易其主的一种长期的垄断交易，是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性器官而产生的结合体。”5婚姻内的性生活是夫妻双方自治处理的事务，如果强行由法律加以干预特别是作为后盾法的刑法来干预必定不会产生良好的社会效果。妻子虽然对丈夫的婚内强迫性交行为表示不满甚至痛恨, 但真要将丈夫绳之以法、追究其刑事责任, 则是违背其真实意愿的。
总而言之，基于以上理由，笔者认为婚内强奸行为不宜认定为犯罪行为，并由刑法加以处罚，当然可以由其他法律手段予以惩罚，构成故意伤害、虐待、侮辱的分别依照各自的法定刑进行惩处。
参考文献：
[1] 冀祥德. 婚内强奸问题研究[M ]. 北京:人民法院出版社,2005: 29.
[2] 李银河. 两性关系[M ]. 上海: 华东师范大学出版社, 2005:216.
[3] 单民、刘方.刑事司法疑难问题解答[M].北京:中国检察出版社,2002:469.
[4] 盖格农.人类性行为[M].李银河.西方性学提要[M].南昌:江西人民出版社, 2002:116.
[5] 理查德·A ·波斯纳.性与理性[M].北京:中国政法大学出版社,2002:524.
1 参见盖格农著李银河译《人类性行为》，李银河《西方性学提要》116页，江西人民出版社, 2002年。
2 需要特别说明的是，夫妻双方已经进入到起诉离婚阶段或者协议离婚阶段，一方强行与另一方性交的行为不在本文讨论话题范围之内。
3 参见张贤钰：“婚内有无强奸，评‘婚内无奸’”，载《法学》2000（3）。
4 由于受害人一方既然想告加害人婚内强奸，必定会极力说服侦查人员相信其证言，此种情况下极有可能是虚构的谎言。
5 参见康德著《法的形而上学原理》，沈叔平译，103页，商务印书馆，1991年。
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