罗尔斯文本中对基本结构概念在叙述上的模糊不请却导致人们在证明过程中的重大分歧。详细分析罗尔斯哲学理论中对基本结 构所做的不同叙述，将能厘请罗尔斯理论的本意，并且这将为合同法理论的探索开拓出一个新的领域。
一、基本结构概念对私法的重要性
罗尔斯理论的传统观点认为：私法位于正义两原则范围之夕卜一一私法不是社会“基本结构”的组成部分，根据这种观点，社会基本结构只限于基本的宪法自由及政府的税收与交易制度。这种狭义的观点导致了人们认为罗尔斯的政治哲学在与私法有关的问题上保持中立。
然而，在当今如火如荼的关于合同法事前（exante)和事后(expost)分别与合同法道德理论与经济分析理论相对应一一两个概念间的争论中，争辩双方都在不同程度上援用罗尔斯的理论来证明自己主张的合理性。如果狭义的社会基本结构观点是正确的，那么罗尔斯的理论完全摆脱了这种争论。因为，正义两原贝皖全不适用于私法，由此可以合理地推断出，罗尔斯的理论与合同法理论间的争论毫不相关。但是，许多经济分析学者却认为罗尔斯的理论也包含着适用于私法领域的福利最大化方法。sen就认为，一个持罗尔斯观点的人“会制定一项源自经济学的破产制度而非协商性的法律。他们的观点是，适用于这些私法领域的福利最大化方法将最终导致通过税收和交易制度等分配或再分配后得到的最大化福利的产生。随之而来，这将极大的符合正义两原则的要求。这就导致了一种不太可能出现的结论一一持罗尔斯理论观点的人和法学研究者应当同经济学家一样在私法领域适用福利最大化的理论研究方法，受分配目的导向的公平不是经由私法规贝U达到的，而只能是通过税收和交易达到。当然，这一结论是以私法规则本身并不受正义两原则支配这一假设为根据做出断言的。
然而，如果这种狭义的社会基本结构观点是不正确的，并且私法应当完全服从正义两原则，那么就无法再得出通过将福利最大化方法适用于私法领域就能极大地满足正义两原则的要求这1论。分配或再分配就不需要仅仅依靠税收和交易来完成，并且那种认为罗尔斯的理论应当将经济方法适用于私法领域的结论也能够被合理拒绝。因此，如果能够对罗尔斯所提出基本结构概念进行分析，我们可能会对合同法是否为罗尔斯的政治哲学理论所指导做出更为准确的理解。
二、罗尔斯政治哲学理论引入基本结构的原因
在《正义论》中，罗尔斯指出了在“原初状态”中采纳的两项正义原则，并主张社会制度应当按照这两项原则来进行构建。
他进一步主张正义的两项原则仅适用于社会的“基本结构”。
对于罗尔斯而言，优先的善是指那些“源自原初状态的立场，对交易双方来说无论他们的最终目的如何，都假定为他们的需要是合理的”事项。罗尔斯将优先的善编序为一种评定相互竞争的法律和政治制度设计的客观标准。优先的善被理解为“权利、自由以及机会、收益和财富、还有自尊的社会基础。”在建构法律和政治制度的过程中，需要对彼此竞争的制度设计中与优先善有关的规定进行比较并且选择那种在总体上最大符合正义两原则要求的制度设计，而正义两原则的要求与法律和政治制度之间的关系则是由民主程序来居中协调的。
然而，罗尔斯对社会基本结构的实际价值的论述去阱不那么请楚，即社会制度将如何根据它们对优先善的规定进行评价并按照正义原则进行设计并不明确。具有私的性质的机构是否属于基本结构，在它们的设计里是否也应当服从正义两原则的要求，哪种政治和法律制度能够被正确地理解为直接或间接地符合正义两原则的要求都是不请楚的。既然正义两原则在严格意义上讲并未对合同法提出要求，那么一个重要的问题就是这些法律制度是否必须被理解为是社会基本结构的一部分以及是否因此必须遵守正义两原则的要求。对这一问题的回答需要从两个方面进行：第一，为什么罗尔斯引进了基本结构这一概念;第二，基本结构是由何种制度构成的。第一个问题对于理解罗尔斯的构想是至关重要的，而第二个问题贝提理解其如何应用的关键。正如当前任何一种最佳原则所示，其所揭示的规范性结论都与原则所适用领域的某种功仓饰关，因此，这些最优原则适用的范围必须被具体化。
对于罗尔斯而言，正义两原则的范围是其所谓的“基本结构”。他虽然并不总是明确指出是什么构成了基本结构，但是却解释了他对于基本结构的关注以及这一问题的重要性。他以背景条件为解释的开始。罗尔斯拒绝接受功利主义哲学家的正义观一一正义位于人们彼此之间个体或局部合意一一是因为他所谓的“背景性正义”是构成社会正义的必要条件。而洛克所使用的历史进程并不足以构成有道德的自由平等的人所接受的背景性正义概念的特征。对于罗尔斯来说，公正无法在局部中实现，即无法从仅仅被视为在私人间进行的交易这种个人关系的内容中得出。相反，正义应当从其所谓的“社会角度”出发来进行观察。对于罗尔斯来说，社会正义是一整套社会规则的实质，其通常所坚持的是最大限度满足正义两项原则的要求。
对于罗尔斯来说，这些背景条件对于决定个人交易或者特定条件下的正义是至关紧要的。虽然对正义的诉求并不仅仅是人们之间已经确定的合意交易的一个事实，但是，正义多少要根据个人或者局部交易背景中是否存在某种确定条件来加以明确说明。背景条件对于社会正义的必要性产生了建立这些条件的基本结构的要求，正如他所说的“工资协议是否公正依赖于劳动力市场的性质：必须避免过多的市场干预并且在劳工与雇主之间应当存在公平交易的权力。但是，另一方面，公正取决于潜在的社会条件，例如公平的机会。
对基本结构关注的另外一种解释(或合理性证明）是罗尔斯所谓的即使当“公正的背景条件—时存在，它们也可能逐渐地被”即使其行为严格遵循个人交易的“地方性”规则来进行个人交易的那些人所“破坏”。罗尔斯对“看不见”的手“远离”正义，企图在错误方向运作并因此而“侵蚀”了正义的背景条件进行了论证。这种论断展示了他私人交易规则无法(或者不应当）提及社会正义的观点一一这些规则(也许其独自对于确保并维持背景正义并不充分。这是因为“个人交易无法过于复杂，或者需要大量的信息以至于不能够正确应用这些规则;它们也无法命令个人与众多广泛分散的第三方进行商谈，因为这将增加额外的交易成本。对于罗尔斯来说，完全充分的社会正义需要一套管理背景条件的制度。而基本结构的职责就是确保背景正义;与私人交易有关的规则要对“简单性和实用性”负责。这就是罗尔斯引入基本结构的原因。
三、罗尔斯理论中对基本结构概念的不同叙述
罗尔斯的文章在何种制度构成了基本结构这一主题上并不明确。即使坚持它们应当在任何种充分的社会正义理论中发挥作用，他的整个基本制度概念仍然要比人们预期的模糊得多。在某些地方，罗尔斯认为影响一个人一生前途的所有的社会制度都应被理解为基本结构的构成部分——这一观点有时可以理解为“广义的T基本结构观点。在其他地方，甚至即使在他对关注基本结构的解释中，罗尔斯都以某种方式暗示基本结构缺少扩张性并且将私法和私的分类排除在外一一“狭义”的基本结构观点。因此，在罗尔斯的论断中，什么构成了社会基本结构，根据什么对优先善进行规定以及用何种制度来进行评估成为一个普遍性问题。
在《正义论》中，基本结构由“基本权利与义务”的分配、“社会合作’产生的利益与负担的分配、“思想自由与良心自由的法律保护’、和“自由竞争的市场、生产资料中的私有财产权以及家庭”构成。根据这种观点，似乎任何一个影响一个人一生前途的社会生活的方面都构成基本结构。罗尔斯明确指出，“正义原则适用于社会体制中的基本结构并且用于决定生活前景。”罗尔斯认为广义的基本结构概念可以令人信服地建构起来。“这种结构也通过规制个人与团体之间交易与协议的另夕卜一套法律制度得到加强。那些与欺诈和胁迫有关的规则，以及类似的规则，不仅属于这种规则，而且还符合简单性与实用性的要求。建构它们的目的是赋予个人与团体在追求他们的目的中拥有有效行动的自由而不会有过多的限制。这里所谓的法律制度应当包括合同法在内，这一段文字也可以被看作是对广义的基本结构观点支持的暗示。
在《作为主题的基本结构》—文中，他对狭义的基本结构观点进行辩护。他主张在两种社会规则中以及在这些规则得以实现的不同制度形式中存在一种分工。基本结构首先由详细说明社会背景的制度组成并且也包括了那些不断调整和弥补不可避免的远离基本公正趋势的操作机制。他解释到，。实际上，我们所追寻的是一种在基本结构同直接适用于个人以及团体并且为他们在特定的交易中所遵循的规则之间的制度性分工。。如果这种分工能够被确立，个人与团体就会拥有更有效地在基本结构的框架内实现他们目的的自由，不必再有在社会制度中为了保持所创造的基本公正而要存有必要的矫正这方面的顾虑。
罗尔斯本人所持的基本结构观点有明显的问题:第一，何种制度构成了基本结构;第二，这些与其他政治和法律制度、社会实践以及个人行为相矛盾的制度究竟出于何种原因成为正义的主题并因此成为基本结构的组成部分。目前已经有两个可能的观点被用来解释基本结构概念。第一个是狭义的基本结构观点一一基本结构被局限于宪法自由以及税收和交易制度的框架之内。第二个是“强制概念，它认为所有的强制性政治与法律制度都属于基本结构的组成部分一一这一概念是由科恩总结的，科恩承认罗尔斯的文本在基本结构的概念上并不明确。然而，在《作为主题的基本结构》一文中，罗尔斯本人似乎否认强制性概念这论并对狭义的基本结构概念进行了辩护。他强调“基本结构与直接适用于个人和团体规则之间的制度性分工有关并且应当在特定的交易中为人们所遵循”。还有一种广义的基本结构观点一一影响公民生活前景的所有社会生活的方方面面构成了基本结构。这种观点得到科恩的支持，虽然他得出这一观点使罗尔斯的理论设计“触礁的结论，但是他认为这是正确的基本结构概念，“如果罗尔斯的基本结构包括那些不易更改但是又不合法或者在字面上看来是强制性的习俗与惯例.罗尔斯经过充分论证以鼓励人们追求的整个正义方法就会‘触礁'。”
尽管在罗尔斯的文本中存在着模糊不请，并且已经造成了诸多文献研究者的困惑。JosephMendola说到，“罗尔斯并不认为社会评价的首要主题应当是所有的制度或者社会实践。他认为这将使关注的内容变广。他宁愿我们以某种详细而精确的方式首先关注一些重要的制度。例如，他认定‘制定契约性协议的程序’是对基本结构的违反”。Kronman评论说。罗尔斯对于税收的偏爱++++++以及他不愿将合同中的私法视为一种用于利益再分配的平等适当的手段反映了一种为许多自由主义思想者所拥有的态度。这种对税收的偏爱以及由其所引发的合同法是非分配性的法律的观点能否是合理的？”但是，在罗尔斯哲学理论中仍然存在一个一致的有关社会基本结构范围的观点。如果广义的社会基本结构概念能够被人们合理证明，那么合同法就能够被正确地理解为正义两原则的主题，随之而来的是罗尔斯的理论在合同法的本质上就不再是无关紧要的，这种新的认识将为合同法的理论探讨开拓出一片新天地。
赵融(吉林大学法学院博士研究生吉林长春130012)
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