摘要:公司法背景下解除高管职务无须要求高管具有过错，而劳动法规定了解除劳动合同的法定事由，对劳动者的实行倾斜保护。《公司法》与《劳动合同法》的交叉导致公司解聘公司高管引发了诸多争议。公司高管的身份具有双重性特点，劳动者内部具有差异性，域外许多地区的劳动立法均对公司高管作了特殊规定。我国应该依据公司高管的薪酬、职权范围等对公司高管进行分层，决定对其适用公司法或劳动法。
关键词:公司高管;特殊劳动者;劳动者分层
一、公司高管身份界定
(一)公司高管解聘中的法律问题
2014年上海家化与总经理王某之间的职务解除纠纷，引发了公司解聘高管的热议。2014年5月上海家化以王某工作责任心不强导致普华永道对该公司内部控制出具否定意见的审计报告，对公司造成严重影响为由，召开董事会，审议并通过关于解除王某总经理职务及提请股东大会解除王某董事职务的议案。王某对处理结果不服，于2014年6月4日向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求恢复劳动关系并支付其工资。仲裁委支持了王某的请求，上海家化不服提起诉讼。一审未支持原告诉求，二审维持一审判决。随后上海家化为王某安排了关于中国文化研究的工作，每月薪酬6000元。此案引发热议，不仅是因为诉讼标的大，更是因为关于公司高管身份界定及法律适用存在很多法律空白。高级管理人员是否属于劳动者范畴?与公司之间发生劳动争议是适用劳动法还是公司法?高管职务免除是否等于劳动关系的解除?若高管主张继续履行劳动合同又该如何继续?董事会依据公司法以及章程对高级管理人员行使解聘权的规定与用人单位依照劳动法行使解除权需受法定限制是否冲突?上述问题的处理，涉及公司法与劳动法背后的价值冲突、规则冲突。王某案风波已经平息，但是法律对公司高管解聘问题并没有给出具体答案，不论是理论上的争议还是实务中的问题都需要继续探讨。
(二)我国现行法对公司高管的界定
关于公司高管的界定，在现行法律框架下主要见于《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。严格说，这仅仅是对公司高管范围进行的正面列举而不是对其内涵界定。同时，《证券公司董事、监事和高管任职资格监管办法》第二条以及《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格规定》第四条作为监管机构出台的法规，均通过列举的方式对高管的范围作了界定。理论界对高的认识也不尽相同。朱红军将高管特定为董事长和总经理两人①;马磊、徐向艺等学者按照《上市公司章程指引》确定公司高管的范围，将董事长和总经理列为主要高管人，其余人员为一般高管人。②秦玉林教授则认为董事对公司拥有最高经营决策权，监事行使监督权对公司也具有巨大影响力，应该被纳入高管行列。③由于公司法对于董事的地位、职权等有了明确规定，《公司法》也明确禁止监事兼职董事及经理职务，监事并不管理公司，所以本文认为公司高管不包括董事和监事。对我国《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二十四条进行文义解释，不难看出现行劳动法并未把公司高管当作特殊主体排除适用，在劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止等事项作出相同的规定。这在一定程度上使得公司高管的劳动合同争议事项有法可依，也便于公司高管维护其正当的劳动权利。但是这种立法未考虑高管由股东会选举、董事会聘任或者公司章程规定而产生，并由股东会更换或者董事会解聘而免职，享有公司管理职权，具有一定的“雇主”色彩。高管与处于弱势地位而需要劳动法倾斜保护的劳动者有较明显的区别。公司法与劳动法法律规范发生碰撞，劳动合同法律规范该如何对公司高管进行适用，这是法律需要明确的课题。
(三)域外对公司高管身份的定性
我国的《公司法》及《劳动法》未对公司高管的劳动者身份进行明确定性，以致在法律适用中出现了不协调。将考察的目光投向国外，发现国外许多立法都对公司高管作了特殊规定，将其视为“特殊劳动者”。1．德国对于公司高管的身份定性《德国民法典》虽然保留了雇佣契约的概念，但在民法典之外又制定了大量有关劳动保护的特别法。劳动法上的劳动者指基于私法上劳动合同，为获取工资而有义务处于从属地位为他人提供劳动给付的人。而德国对于从属性的判断主要着眼于人身依赖性。德国劳动法将公司高管与其他管理人员(包括底层管理人员、高阶白领及普通雇员)进行了区分。作为公司高管这部分特殊的雇员，相关法律对公司高管在工作时间法、集体协议法律制度以及解雇保护法等法律制度上作出了排除适用的规定。即依人格从属性标准将公司高管定位为雇员，但是对于弱势雇员倾斜保护的法律则对公司高管排除适用。④2．日本对于公司高管的身份定性在日本，学界一般认为，作为劳动法调整对象的劳动者，从事的不是一般劳动，而是具有从属性的劳动。对“劳动从属性”的理解，多数认为是“人的从属性”与“经济的从属性”的复合。日本《劳动基准法》将公司的实际拥有者、掌握公司的经营管理权的职业经理人以及经公司授权作为公司代表负责人事工作的人定义为劳动法上的雇主。因此公司高管在日本被视为用人单位一方，排除了劳动法的适用。3．英美对于公司高管的认定在美国，通过立法和判例产生了雇员认定的许多规则和原则。判例中形成了所谓“经济现实标准”，综合考虑多种因素，但判断的核心标准是“控制”标准。在如何判断劳动关系上，英国也发展了类似美国的判断标准理论。英美法系采用“控制理论”，本质上与从属性标准没有太大区别。对于公司高管，法律没有从正面认定，而是对工时制度以及工会制度的适用对公司高管予以反面排除。同时，在判例中美国法院确认了所有管理型的雇员也不能享有工会制度的保护。⑤
二、公司高管身份的特殊性
(一)公司高管具有“雇员”性质，具备劳动者身份
《劳动法》《劳动合同法》等法律规范并有明确排除对公司高管的适用，从相关规定看，劳动法上的劳动者亦包括公司高管。例如，法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，由此可以推定，劳动法调整的劳动者包括公司高级管理人员。⑥而且许多国家并没有将公司高管排除在雇员的概念之外。尽管公司高管大多处于管理或控制雇员的地位，但相对于雇主而言，公司高管仍然处于从属性的地位。劳动法意义上的劳动者指“达到或符合法律规定的就业年龄，具有完全民事行为能力或限制行为能力，具有一定的知识或技能，……通过独立向用工者有偿出让自己的劳动力使用权，接收用工者的纪律和管理，与用人者形成人身隶属和管理关系，并由此按照约定获取相应的工资报酬的自然人”。⑦公司高管完全符合对劳动者的概念界定，具有从属性，因此具有劳动者身份。
(二)公司高管的“雇主”性质
董保华教授认为:“雇主的范围形成了第二次扩大，其中包罗了董事、经理等形成委任关系的高级管理人员。”⑧郭文龙认为:“将企业高级管理人员和普通劳动者一样作为弱势群体施以倾斜保护，这种不分青红皂白的保护，产生了诸多扭曲的现象。”⑨公司高管凭借专业能力和管理能力享受高薪，公司甚至以股权激励的方式将高管待遇与公司利益挂钩。相对于一般员工，公司高管由于受到雇主的信任而担任领导管理职务，这种职务关系不仅仅反映在公司的管理层级上，更主要的是这种职务能够引起社会和交易相对人的信赖。(三)依从属性分析公司高管是否属于劳动者公司高管是否雇员以及是否适用劳动法不能一概而论，而要看其实际地位和职责。如果高管享有管理的权限尤其是单独雇佣或解雇他人的权利，并履行重要职责，且实际上处于与雇员相对立的地位，则不是“雇员”，反之，则可能是“雇员”。因此，是否具备从属性仍然是高管应否被视为雇员的主要标准。⑩公司高管虽然是由董事会聘任且比一般的劳动者享有特殊性，但是仍然属于劳动者的范畴，对于签订劳动合同的高级管理人员而言，其受雇于公司，按公司董事会决议的要求开展生产经营，双方建立劳动关系的意思表示明确。而从目前的劳动立法现状看，我国亦尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也无明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。反而，劳动合同法关于竞业限制条款规定中适用人群的界定中还明确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。显然高级管理人员目前仍属我国劳动合同法调整对象。但是公司高管不是一般的劳动者，在劳动法适用中应该对其作出特殊规定。
三、解聘公司高级管理人员的法律适用困境
公司高管具有劳动者与管理者的双重属性，由于《公司法》与《劳动合同法》有不同的价值理念，在解聘公司高管时，是适用《公司法》的相关规定还是《劳动合同法》的规定，会对公司高管产生很不同的影响。
(一)“无因”解除与“有因”解除
我国《公司法》仅规定董事会可以聘任或解聘经理，并未对公司解聘高管的理由作出明确规定。从公司法的立法目的看，公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。具体包括公司内部财产关系、公司外部财产关系、公司内部组织管理与协作关系、公司外部组织管理关系等。董事会有权聘用或解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利，该权利的行使亦是企业经营自主权的一种体现。董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为系对相关岗位的人事安排。?瑏瑡现代公司法强调公司自治，对公司决议原则上不进行司法干预，因为对公司事务的判断，公司本身最有发言权，法律不能代替公司作出商业判断。对公司的经营与管理，应该在最大限度上给予公司自治权，只要公司的决策在内容上不违反法律法规的强制性规定和章程的约定，在程序上不违反法律法规的规定，就应该认定为有效。而法律未对解聘公司高管的事由作出规定，那么只要董事会解聘公司高管的决议不违反《公司法》第二十二条的相关规定，解聘决议就应该有效，不需要对决议形成的事实进行判定。从最高法的第10号指导案例———李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案的裁判要旨看，也是这个态度。该指导案例的裁判要点确认只要公司决议未违反会议召集程序，表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容不违反公司章程，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查的范围。但劳动法在劳动合同的解除上有严格规定。劳动合同的解除可分为双方协商解除和单方解除，单方解除包括劳动者的单方解除(《劳动合同法》第三十七、三十八条)和用人单位的单方解除。因为劳动力与人密不可分，所以与经营权相比，劳动者的劳动权处于优先地位，劳动者单方解除劳动合同相对较简单。用人单位单方解除包括过失性辞退和无过失性辞退(《劳动合同法》第三十九、四十条)，无过失性辞退需要按照《劳动合同法》第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿。界定公司高管是否属于劳动者范围具有重要意义。若公司高管适用《劳动合同法》，公司解除高管职务必须有法定事由，这与公司法的宗旨其实是相违背的。
(二)职务的解除是否等于劳动关系的解除
另有疑问的是董事会解除公司高管的职务是意味着劳动关系的解除还是劳动合同的变更?《劳动合同法》第三十五条规定劳动合同的变更需要用人单位与劳动者协商一致。变更劳动合同，应当采用书面形式。而《公司法》则规定董事会决定聘任或解聘经理，高管职务的解除是无过错解除，解聘高管职务是劳动合同的变更还是解除劳动关系?若是劳动合同的变更，是否与劳动法双方协商一致的规定相冲突?还是意味着排除劳动法的适用?
(三)如何为被解除职务的高管提供救济问题
劳动法规定除了过失性辞退外，用人单位均须向劳动者支付经济补偿。有观点认为公司高管薪酬远远高于一般劳动者，不应当再向其支付经济补偿。但实际上公司高管被董事会解除职务不仅面临巨大的财产损失，还有名义损失。当一个公司高管被解聘，可能向市场释放了其不合格的信号，这可能导致其较难寻到与其匹配的职务。如果不为其提供任何救济渠道，可能也有失公平。根据美国《示范商事公司法》，“对高级职员的任命本身并不产生合同权利”，雇主可无理由解除高级雇员且不用支付补偿金，但允许双方通过合同对解雇的条件和赔偿责任进行约定。?瑏瑢而德国实行严格的解雇保护制度，雇员可以要求离职补偿金，高管也可以要求企业支付。公司高管的薪酬极高，职务特殊，不加区分地适用《劳动合同法》关于经济补偿的规定可能有失公允。
四、劳动法倾斜保护原则对高管的区分适用
(一)“劳动者分层”的立法保护
基于“劳资对立”思想而设立的劳动法，形成了对劳动者的倾斜保护。虽然我们认为狭义的公司高管也属于劳动者的范畴，但是由于公司高管雇员通常具有较强的个人能力，属于人力资源市场上的稀缺资源，与企业的谈判能力较强，加上在公司的运行中位高权重，因此与普通雇员相比，法律对其介入和保护的必要性较低。?瑏瑣而且公司高管内部也存在差异性，所以劳动法应该对公司高管进行分层保护，将公司高管分为高层和中层(底层的管理人员不应划为高级管理人员)，在支付加班补偿、双倍工资及经济补偿金等方面提供相应的特殊规则。而划分的标准可参考公司高管实际享有的管理权限，尤其是否享有独立的人事任免权，并参考其参与公司经营管理的程度、薪酬情况等。公司的总经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事会秘书应该被划为高层高管。
(二)解除职务问题
在解除问题上，对于高层的高管，笔者认为应该按照《公司法》无因解除标准来适用，而非劳动法的解雇事由。公司高管并非一个普通的劳动者，董事会之所以愿意高薪聘请高级管理人员，赋予其对公司经营管理活动和风险控制具有决策权或者重大影响的权利，最终的目的就是为公司创造更大的效益。商法的基本原则之一就是追求经济与效率，如果公司基于自己的商业判断，认为所聘请的公司高管不能为公司带来更好的发展，完全可以自由解聘其职位，而不必要求其达到对普通劳动者的标准。允许对公司高管的无因解聘，确保有经营能力的人来管理公司，以改善公司业绩，减少股东损失，是有效的公司治理机制的必然结果。而且对高层高管的职务解除，应该视为劳动合同的解除。虽然有学者认为无过错的职务解除不等于劳动合同的解除，但是基于高管的特殊性，解除职务后劳动关系的基础其实已经不存在了。高管职务已经解除，继续履行又如何进行?而且高层管理的职务可能只有一个，单方调岗的合理性又如何把握?在上海家化与王某案中，虽然二审维持了一审恢复王某劳动关系的判决，但是上海家化给王某安排的新职务是每周提交不少于2万字的有关中国文化研究的进展报告，月薪只有6000元。这种结果实质上已经摧毁了继续建立劳动关系的基础，高管基本上也不会接受这种单方调岗，所以应该将职务解除视为劳动关系的解除。
(三)支付双倍工资问题
《劳动合同法》第八十二条规定了未与劳动者签订劳动合同时的支付双倍工资问题。但该条款应该仅适用于一般劳动者，公司高管不应该适用双倍工资的规定。首先，尽管高管没有与公司签订书面的劳动合同，但是其是由董事会决议聘任和解聘的，因此，董事会的聘任行为可构成双方建立劳动关系的形式。?瑏瑤另外，公司高管受公司委任，享有一定的权利，完全可能利用其地位要求订立书面合同，未订立书面合同自身有很大的过错。而且由于其具有一定的“雇主”特征，完全可能故意不与自己订立书面合同以谋求双倍工资，引发道德风险。公司高管的年薪本就极高，再要求双倍工资对公司并不公平。
(四)支付经济补偿金问题
《劳动合同法》第四十六条规定了支付经济补偿金的情形，第四十七条规定了计算方式。经济补偿金是基于特定的人身关系，对劳动贡献积累的肯定。我国没有明确公司高管的经济补偿金问题，只是第四十七条规定的月工资高于本地区上年度职工工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准的情形。对于高层高管，无论是其经济地位还是抗风险能力都远高于一般劳动者，对高层高管不区分情形的适用经济补偿金有违社会法的精神。不过高管在面临解聘时也会遭受巨大的损失，如果公司高管没有与公司约定解聘条件和经济补偿问题，那么在补偿问题上可以参照解聘公司董事时考虑的因素，在考虑解除的原因、薪酬、对公司的贡献等基础上综合确定合理数额。对于中层高管，由于《劳动合同法》对补偿金作了本地区职工月平均工资三倍数额及不超过十二年年限的限制，对其支付经济补偿金在一定意义上是对劳动贡献的肯定，所以应该可以适用经济补偿金的规定。五、结论现行法律并未对公司高级管理人员的概念进行明确界定，需要根据其享有的职权确定其究竟是否属于劳动法上的劳动者。公司董事、监事不应该属于劳动者，而在公司高管内部也应该作出区分，高层高管的雇主色彩更强，在劳动法的适用上受到较多限制，不能简单适用劳动法的规则。就公司高管解聘问题，因为《公司法》规定的是董事会无因解聘公司高管，对高层高管来说应该视为劳动合同的解除，对中层高管来说该解聘不必然是解除劳动合同，可能只是人事的变动。在支付双倍工资方面，应该排除公司高管对劳动法的适用。而经济补偿金的适用办法，高层高管可以参照解聘公司董事时考虑的因素，在考虑解除的原因、薪酬、对公司的贡献等基础上综合确定合理数额。对中层高管则可以适用《劳动合同法》关于经济补偿的计算标准。公司高管是一类特殊的劳动者，立法应该构建相应的特殊规则。用工形式多样化，灵活就业方式的不断出现，使得劳动者内部出现了很大差异。对不同类型的劳动者进行分层，针对其特性确定适用的法律，才能真正实现劳动法的立法目的。
作者：李娟 单位：武汉大学法学院
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