急速发展和变革的社会中，不同权利的冲突和交织越来越普遍和激烈，在此情况下，法律的价值不能简单的以科斯定理或者所谓“权利偏好”、“相对重要性”等概念作为标准来评判高低与调和矛盾，我们需要一种基于动态的因素法衡量体系，将成本与收益的各个方面——包括动态的和结构性的——都考虑在内。在波斯纳的《法律的经济分析》一书中，对经济分析所能体现的统一性本元分析和经济学的分析方法，有很多经典论述，同时，其所涉及的实证的论证过程值得在研究法律问题时借鉴，另一方面，也应当注意单纯的成本收益分析给法学理论研究带来的冲击和偏向。
法学和经济学之间的碰撞，可以追溯至20世纪30年代，初期主要由一些经济学家担纲，他们用经济学的理论来研究法律问题和法律现象，渐渐形成了法律经济学。之后，得益于波斯纳《法律的经济分析》的问世，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。自20世纪90年代开始，法律经济学在我国法学界掀起了一股热潮，经历了从简单的理论引进阶段发展到吸收、创新阶段[1]。当然主流学术界对经济学说过多地渗入法学一直有点排斥，这使得其被冠以边缘学科的帽子。其实法律经济学不是改变法律运行的结果，而是换一种角度来思考法律问题和法律现象。从其方法论上看，法律经济学还是走的实证分析主义的路子，适当的引入经济学的观点，采用世俗化的方式未必不是回应法学是一门科学的质疑之声的出路。法律的经济分析在设计法律规则、有效的政策选择和结果方面的能力强烈地吸引了每一个人，正如有的学者认为当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法，扩展领域的重任，将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科和工具用于解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。
一、波斯纳实用主义构建性的思维进路
《法律的经济分析》所透露的波斯纳的实用主义对传统法学理论研究的革新之处，主要体现在其对现在和未来高度负责的处理问题的进路。这种进路不靠任何基础获得，包括其本身也不提供任何基础。波斯纳说过，“实用主义是一种无须基础的生活哲学”。这说明了波斯纳实用主义的价值就是颠覆脑海中固有的习以为常的东西。
在波斯纳看来，法律的经济分析是把形而上的法律问题变成科学问题处理的最佳方式，并且能解释很多法律问题，其逻辑基础在于法律推理的隐含结构有很多是经济学的，而且“法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论”[2]。
有人认为波斯纳的法律经济学分析就是边沁的功利主义哲学的变种，其实不然，波斯纳先生是不承认其将一个终极价值视为不可逾越的目标和尺度的，他多次宣称：“当效率这个术语在本书中被用来指称能使价值得到最大化的资源配置时，其充当社会决策的伦理标准之功能是有限的”无论波斯纳对于现行普通法是否进行了正确的解释，他已经做了与这同样重要的事情，在试图证明法律是有效率的过程中，他已经证明了不是现行法律，而是现行法律试图解决的问题具有至关重要的统一性，我们不知道法律是不是有效率的，但我们确实知道“什么是有效率的法律规则”这一问题将使法律学习从相互分离的组合转变为一个统一的问题。波斯纳的论断，不论其正确与否，都毋庸质疑对我们进行法律经济学分析是有用的。
二、法律经济学的工具理性倾向
“工具理性”是法兰克福学派批判理论中的一个重要概念，其最直接、最重要的渊源是德国社会学家马克斯·韦伯所提出的“合理性”概念。韦伯将合理性分为两种，即价值(合)理性和工具(合)理性。其中，工具理性是指行动只由追求功利的动机所驱使，行动借助理性达到自己需要的预期目的，行动者纯粹从效果最大化的角度考虑，而漠视人的情感和精神价值。工具理性的核心是对效率的追求，所以资本主义社会在发展工业现代化的道路上，追求有用性就具有了真理性。
韦伯认为，法律对社会的辅助作用取决于法律必须维持其本身的自主性，在此意义上，即便是现代法也是有意识形态的。波斯纳显然对韦伯所认为的法学的自主性不认同，正因为波斯纳否定了法学本身的基础，所以认为韦伯通过建立一些描述历史的宏大理想模式来预测历史趋势的，归纳性和预言式的方法论，相对于大部分自然科学和社会科学尤其是经济学来说是不科学的，对法律研究不是有用的工具。因而波斯纳主张，需要借鉴经济学中有条件的预测，假设——推演的模型作为社会法学研究方法的借鉴，“在实用主义、经济学、自由主义的原则指导下，在一个个具体问题上，细致地展开辨析、反驳、论证。” [3]
考虑到人们的行为和法律本身的复杂性，波斯纳认为，从经济学上的假设所衍生出的理论可以预测人们如何行为，这些理论包括理性选择、价格与需求的反向关系、资源以最高价值被利用即实现了效率。但这种对人们行为的预测，是建立在人们所渴求的好的事物是有效用的个人理性假设之上，如果人们基于无意识目的作出行为，效用又应当如何衡量?转向法律的经济分析实际上是跨越了行为的复杂性。
此外法律在判断是否有效之前必须确切的知道“价值”对主体来说是什么。《法律的经济分析》里的价值标准采用了经济学中的“效用”来衡量：使社会的整体“价值能被达到最大化的资源配置方式”[4]。对于单单采用财富最大化作为唯一价值标准，波斯纳也承认并深知其有严重缺陷——即社会总体财富的增加，并不能保证财富的分配是平均的，更不用说人人的幸福都得到改善。即这个标准是会忽视公平和(他的批评者眼中的)正义的，但是他的回答就是可以由法官来“把饼做大”，至于分配正义，那是立法者的事情，而且他努力论证并且尝试让一切人类生活领域都化为自由市场、自愿交易的形式，因为在自愿交一种人人都是获益者，所以必然逐步达至分配的公平。但是仔细分析就可以发现，事实上就连这种听起来非常合理的自由市场理论，也是与财富最大化本身所矛盾的。在波斯纳先生的很多论著中都提到政府(在美国既包含司法也包含行政)有义务去实现社会财富的最大化，即采取一种政策性的司法手段去促进社会向着财富最大化的方向前进，这正好是波斯纳先生所最为不能接受的——非自由的市场。可见，他所追求和宣扬的价值是矛盾的，两者权衡，最后的胜者一定是他奉为至上规则的社会财富最大化。
我们不禁可以反思：经济分析的进路是否将法律规则简单化，刻意避免道德因素的作用，越过了对价值观的分析。有学者批评说，法律经济学恰恰反映的是在经济学的工具改造中对工具的崇拜，对价值的放弃。
三、结语
诚如林立先生所指出的，经济学的分析进路的确在整个社会学体系中有重要的指导作用，但是任何学术理论都应该是谦抑的、谨守本分的，所以将其用于整个法律体系的分析并且要求指导法律甚至整个人类伦理学的价值构建，就显得力不从心且显得有点霸道了。法律的理论和实践的研究过程，应该是将其基本规律融入整人类个社会的发展和福祉，深入研究整体与个人、国家、社会的利益交织的过程，我们既要看到经济分析在法律研究过程中的积极意义和方法论作用，又要高度重视人文关怀的作用，使良善之法和健全之法能够适应社会发展潮流，并最终在人类的整体进步中有所增益。
作者：曹雯 来源：西江月·中旬 2014年3期
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