一、科斯定理中的产权和产权界定
笔者认为，科斯定理的实质在于借助产权和交易成本来说明市场机制可以解决外部性问题，具体到科斯本人的《社会成本问题》一文中所列举的农夫与养牛者的例子来说：科斯假定农夫和养牛者在相邻的土地上经营，在两者的土地之间没有任何栅栏，那么牛群规模的扩大就会增加农夫的谷物损失。对此，农夫将土地用栅栏围起来的年成本为9美元。假设农夫和养牛者都在完全竞争条件下进行各自的经营活动，谷物的价格和养牛所得收益都等于各自所耗费的边际成本，谷物的价格为每吨1美元，牛群数与谷物年损失数的关系为：养1头牛时，谷物总损失1吨，边际损失1吨，均合1美元；养2头牛时，谷物总损失3吨，合3美元，再增加一头牛所造成的边际损失为2吨谷物，合2美元；养3头牛时谷物总损失为6吨，合6美元，再多养一头牛的边际损失为3吨谷物，合3美元。科斯认为，在这种情况下，只要产权明晰化，不论把牛对庄稼造成损失的权利给予谁，在交易成本为零时，通过农夫和养牛者的交易，能使社会总产出达到最大化，社会资源实现优化配置。
这是因为：第一，若把产权判给农户，养牛者对损害负有赔偿责任，那么养牛者就会自动减少自己养牛的数目，以减少对农夫庄稼的危害。当两者通过协商后，双方同意养牛者把牛群数目从3头减少到2头，养牛者收益减少，农户收益增加，而且养牛者减少的收益恰好与农户收益增加相等都是3美元，社会总产值不变。养牛者收益量的减少就是农夫收益量的增加，从社会来说，仍然实现了社会产出最大化。这时，养牛者不会用给农夫土地加围栏的办法解决这个问题，因为那样需要9美元，对养牛者来说是不合算的。第二，若将产权判给养牛者，这样，养牛者就不必给农户以赔偿，此时农户为了减少自己的损失，可以有两个办法：一是通过协议，每年付给养牛者3美元，让养牛者把牛群头数从3头减少到2头，这样对农户来说就能多产3吨谷物，合3美元，农夫产值减少量是养牛者产值的增加量，社会总产出不变，仍处于最大化状态；二是自己建围栏，但要花费9美元，所需成本太高，这样农户一般会采用前一种办法去解决这个问题。
通过这个问题的分析，科斯论证了“有害的外在性问题有相互性”，认为对于优化配置资源而言，产权明晰化或者产权界定是重要的，但是其给予哪一方当事人却无关紧要。因为这样的问题其实具有相互性，避免一方的损害定将使另一方受到损害，这也就决定了必须确定的真正问题在于，是允许甲损害乙还是乙损害甲？而此中的关键则在于避免较为严重的损害，从而使得资源损耗最小。正如科斯在《财产权利与制度变迁》一文中所说，“问题的关键在于衡量消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益”。
二、对科斯定理中“产权”概念的思考
产权这一概念在科斯定理中十分重要，然而笔者在阅读相关书目时却并未发现科斯本人对此的明确定义，于是在接触该定理的初始时，便不自觉地将其与我国法学体系中的“所有权”概念相对比，并在比较中对定理有了新的理解和思考。
在我国法律体系中谈到的“所有权”是指一定的财产所有人对特定的物主张的权利，是所有人对其他人具有排斥性关系的物权，其中包含占有、使用、收益、处分等权利，这好像和科斯定理中涉及的产权定义一致。与此同时笔者也认为，两个概念在广义上和大的方面确实可以认为是相近的，但其在这一定理中的所指却仍有不同。
首先，科斯的理论体系应该在其所处的语境中理解，即：科斯理论中的产权概念是英美法中的概念，和我国以大陆法系为主的概念相比，英美法系中的产权概念应当是更为宽泛的。笔者认为，我国法律体系中的“所有权”是不可分的物权，遵循一物一权的基本原则，并且作為所有权客体的财产，一般都是有形物（包括物及物的转化行使，如货币或其他有价证券等）；而英美法系中的“产权”概念不仅针对有形物，也可以是某项权利，如当一个人拥有通过他人土地的通行权时，他可以主张他拥有一项产权，这种解释框架内产权的内涵比我国所有权的内涵更为宽泛和多样。
其次，科斯在牛与麦田问题的讨论中提到的产权界定，不是不同人之间有形财产的归属问题，而是不同财产所有者在各自行使自己产权时，一方对另一方造成的损害由何方承担的问题。当判定损害方承担赔偿责任时，被害方就有了获得赔偿的权利，当确定受损害方不能获得赔偿时，损害方就有了免于赔偿的权利，这两种权利在英美法系中都可以作为财产，被不同的人拥有，拥有者获得产权。在科斯的理论中也是如此——将这种损害赔偿责任问题作为产权讨论。即：科斯理论中的产权是从属于财产所有权的某项权利，具体到牛和麦田案例中就是获得损害赔偿或者不承担损害责任的权利；这与我们通常所指的财产权不同的，这种权利是在所有权已经确定的情况下，界定其中的、或者与其相关的某种权利。
因此笔者认为，在对科斯理论理解时，要注意比较这一理论与英美法系中“产权”概念与我国现行法律体系中“所有权”概念的异同。
三、交易成本为零时的产权界定问题
从科斯《社会成本问题》一文所举的案例看，他讨论的是在不同财产主体分别使用自己的财产，而某方受到另一方损害时，如何解决这个有害的外部影响的问题。科斯认为，在双方从事的活动都是合法的情况下，产权（损害责任）的归属并不明确，因此这类问题存在相互性。只要交易成本为零，产权无论如何界定都不影响资源的整体配置，即科斯在文中所说的“社会总产值不变”。
无疑，从现实角度看，交易成本为零的假设是难以成立的；同时在法学角度，这一问题中的损害责任相互性也不能单从经济学角度理解为必然存在，因此产权界定也就不能够是任意的，而是单向的。具体到农夫与养牛的例子中，农夫享有土地所有权，土地及其孳息（生产的谷物）都属于其所有权范围而不容许他人侵害，养牛者的牛群损害了谷物就应当给农夫以赔偿。然而科斯的理论中，根据效率优先的原则界定产权，认为如果法律规定养牛者损害谷物不负赔偿责任，农夫可以通过养牛者协议，支付一定费用来使养牛者将牛群控制在一定数目内，使得资源实现优化配置，反之亦然。
笔者认为，虽然在从科斯经济效率优先的角度看，确实如此，但是法律框架下的产权界定并不能够脱离所有权而独立存在，而在产权和所有权联系起来的时候，情况便截然不同了。以不同的方式界定产权，虽然从社会整体产出看没有影响，但对于当事人（即养牛者和农夫）的收入和财富分配却十分重要。
四、交易成本不为零的产权界定问题
科斯应当了解农夫与养牛者例子中所作的假设在现实中难以存在，因此笔者认为这一分析只是为了放大某一因素的影响，为了给其在交易成本不为零时的产权界定分析作铺垫。科斯在交易成本不为零的产权界定问题分析中认为，当交易费用为零时，产权的初始界定不影响效率；而当交易费用不为零时，产权的初始界定对效率有影响。当交易成本高到使交易双方不可能就产权交换达成协议时，只得通过法院的判决来确定产权。这时，法院的判决对当事人的经济行为产生直接影响。按照科斯的观点，法院要了解自己判决的经济后果，要按照资源有效配置的原则去界定产权。
根据科斯的观点，当一方对另一方造成损害时，法院不应该简单追究损害者的责任，而要考虑何方获得产权（负担赔偿的责任或者获得损害赔偿）能够产生更大的经济效益，然后根据效益优先的原则，将产权归属于能够产生更大经济效益的一方。即科斯在《财产权利与制度变迁》一文中所表述的：“我们在处理有妨害后果的行为时面临的问题，并不是简单的限制那些有责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用”。
笔者认为，首先应对于科斯这一主张的积极价值予以肯定。该观点不仅在经济学上意义重大，利于整个社会决策中资源的尽可能最优利用，同时对于法学分析而言（无论立法、司法审判还是行政执法），也存在着启发分析者跳出制度和价值框架的意义，有利于引导立法者、司法者、执法者乃至守法者等社会各层力量共同推动社会资源的最优配置和经济效益最大化的实现。
然而科斯主张“法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用以产生更大经济效益”的观点笔者却认为并不妥当。这种完全经济学视角下的法律分析确实利于社会整体资源最优配置的实现，但是这种决策是从社会整体上切入的，却并不在乎当事人个人的损益如何；然而当事人利益保护的价值追求在法律中确远比这重要的多。如当代英美法中，对于工业事故、交通事故、医疗事故等导致的人身和财产的损害，都采取严格责任原则；在处理环境污染而致的人身、财产损害时，采取的也是严格责任的原则，而不是科斯的效率优先原则：谁污染环境谁就负担赔偿责任，这是因为作为人类发展、生产的共同基本资源，洁净的空气、土地、水等自然资源的价值是无法用经济效益计量，任何个人、企业当前的经济活动能够获得或可能获得的效益都无法和自然资源的价值相比。不仅在英美法中归责原则和规则都是十分明确的，产权的界定是单向的，而且在我国的環境保护法中对于污染责任的归属也是单向确定的，如我国环保法规定的原则是“谁污染，谁治理”。由此可见，各国法律界定产权中依据的都是公平正义的原则，并没有体现科斯所说的相互性问题。
因此笔者认为，在借鉴科斯定理的思想、将其引入法律分析中时，我们需要注意二者的不同：科斯定理下产权的界定倾向于从整个社会资源最优的宏观角度考虑，这是经济学追求效益决定的；而法律中有关产权和所有权界定，责任归属和处罚后果承担的评估中，不仅需要宏观角度上考虑资源配置的最优，更多时候还需要关注当事人的损益和应有权利保护。引用高中政治课本上的话来说，即发展经济、制定收入分配政策时，我们需要效率优先、兼顾公平；而与此相应，笔者认为在法律制定、审判和执行的过程中，公平正义、当事人保护的基本原则才是更为优先的。这也就启发我们，虽然法律制定和适用过程中引入经济学视角是重要且必要的，但是二者本质追求和价值取向上的差异也是我们不能否认和忽视的。在法律与经济学相互结合的过程中，我们需要分清两者的异同、优劣，从而相互取长补短，避免单一分析框架下对某些价值的过度放大，如经济政策的制定中不能只追求效益而忽视社会公平和福利保障，法庭审判中也不能一味强调公平正义理念而浪费过多司法资源，以此来避免学科特质所可能导致的极端、偏颇或者虚空。同时我们也必须认识到，某一学科的问题是无法完全通过套用另一领域的理论和视角来合理解决的。
【参考文献】
[1] 科 斯， 著. 社会成本问题[J]. 法律与经济学杂志， 1960.
[2] 科斯， 等， 著. 《财产权利与制度变迁》中译本[M]. 上海三联书店， 1991：32-33.
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