[论文摘要]劳动合同法对用工单位退回被派遣劳动者规定得不全面。对用工单位是否可以和劳务派遣单位约定退回情形，劳动合同法未作禁止性规定。用工单位退回方式主要有以下3种：1.法定退回；2.协商退回；3.约定退回。派遣单位和用工单位可以协议约定退回被派遣劳动者的情形。劳务派遣三方关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于标准劳动关系中用人单位所受到的限制。
[论文关键词]劳务派遣；退回；劳动合同法
劳务派遣退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，因发生一定的事由，由用工单位将被派遣劳动者退回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构根据具体情况对被派遣劳动者再派遣或安排待岗或解除劳动合同一种做法。
在实践中，用工单位退回方式主要有以下三种：
一、法定退回
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
1.结合《劳动合同法》第三十九条、六十五条之规定，被派遣劳动者出现下列6种情形，都会导致被退回。劳务派遣单位可以与其解除劳动合同，既不需要提前30天通知劳动者，又不需要支付经济补偿金。（1）在试用期间被证明不符合用工单位录用条件；（2）严重违反规章制度；（3）严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工方在违背真实意思的情况下使用被派遣劳动者；（6）被依法追究刑事责任。
2.结合《劳动合同法》第六十五条、第四十条第一、二项规定，被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作；或者被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任用工单位的工作，用工单位可以行使退工权。劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。
实务中一般派遣单位（乙方）与用工单位（甲方）在劳务派遣协议中都规定：有下列情形之一的，甲方提供书面证明材料并提前三十五天以书面形式通知乙方或向乙方多支付该派遣员工一个月工资，可将派遣员工退回给乙方。若派遣员工因下列情形被退回后乙方与派遣员工解除劳动合同的，甲方将承担补偿乙方应当且实际向派遣员工支付经济补偿金、医疗补助费等责任：第一，派遣员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；第二，派遣员工不能胜任工作，经过甲方培训或者调整工作岗位还不能胜任工作的。
笔者认为：《劳动合同法》第四十条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。用工单位可以低于《劳动合同法》第四十条规定的条件退回派遣工，即可降低为：被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或不能胜任工作，用工单位可退回派遣工。降低条件是为了满足劳务派遣灵活用工需要。法律规定劳务派遣用工一般在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施，则这种用工形式不具有长期稳定性而是具有灵活性。如果完全按照《劳动合同法》第四十条的规定“不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作或不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”才能对被派遣劳动者的退回，对用工单位要求过高。用工单位与被派遣的劳动者没有劳动关系，用工单位对不胜任工作的被派遣的劳动者调岗既无权利也无义务。就劳务派遣的实质来讲，用工单位是属于购买派遣单位所提供的劳务服务，其不承担培训的职责。培训并保障被派遣劳动者胜任工作的职责，应由作为用人单位的劳务派遣机构承担。再者，在用工单位与派遣单位订立的劳务派遣协议中，已经明确派遣岗位名称，如果调岗，无疑是对劳务派遣协议的违反。
二、协商退回
用工方在不具备法定退回条件的情况下，也可以通过与派遣公司的协商，在征得被派遣劳动者认可后，实施退回行为。此外，派遣协议期满的，用工方也可以退回被派遣劳动者。实践中协商退回基本上没有争议，本文不再赘述。
三、约定退回
约定退回是否合法，存在两种截然不同的观点。
一种观点认为：根据《劳动合同法》第六十五条之规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，只有在具有《劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项、第一项总共八种情形下，用工单位才可以将劳动者退回至派遣公司。除此之外，用工单位不得将被派遣劳动者退回至派遣公司。被派遣劳动者的退回条件是法定化的，不允许派遣公司与用工单位之间的任意约定。
另一种观点认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位。用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没必要受劳动法的约束，根据民事合同的意思自由原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣协议的约定提出异议。
许多从事劳务派遣的公司也同意这个观点。《前程无忧劳务派遣服务协议》这样约定：“除《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形外，甲方（用工单位）可以退回派遣期限尚未届满的被派遣劳动者，甲方将承担乙方（劳务派遣公司）应当且实际向被派遣劳动者支付的经济补偿金、赔偿金及或剩余月份最低工资标准及应缴社保费用。”北京智联易才人力资源顾问有限公司（乙方）与用工单位（甲方）的《（人才）劳务派遣协议》虽然对随意退回被派遣劳动者做了限制：“除《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形或甲乙双方一致同意外，甲方不得将被派遣劳动者退回乙方。”但还是留有空间：“如甲方违反本条约定退回被派遣劳动者，甲方应支付经济补偿金及附加费。甲方应按被派遣劳动者在甲方的工作年限，向被派遣劳动者或通过乙方向被派遣劳动者支付经济补偿金，如发生依法需支付医疗补助费的情形，甲方还应依法支付医疗补助费。如派遣期限少于二年，除上述费用外，根据《劳动合同法》的规定，甲方还需一次性支付附加费，附加费标准为：（最低工资+社保+住房公积金）×（24-被派遣劳动者已经派遣的月数）”。
从这些劳务派遣协议可以看出：只要支付经济补偿金、医疗补助费及或剩余月份最低工资标准及应缴社保费用等，用工单位退回劳动者，劳务派遣公司基本同意。
笔者认为《劳动合同法》应当允许约定退回的存在。《劳动合同法》第六十五条是规定了用工单位退回被派遣劳动者后劳务派遣单位解除劳动合同的情形，但是对用工单位是否可以和劳务派遣单位约定退回情形，劳动合同法未作禁止性规定。对于私主体来讲，“法律不禁止的就是允许的”。再者，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者无工作期间的待遇，无工作期间当然应当包括、甚至主要应当是指用工单位退回后的时间，劳务派遣单位招用劳动者后等待派遣的时间毕竟不可能太多。
法律未将《劳动合同法》第四十条第三项和第四十一条规定作为法定退回情形，笔者认为这属于可以约定退回条款，如用工单位与派遣单位所订立的劳务派遣协议所依据的客观情形发生重大变化，致使劳务派遣协议无法履行，用工单位可以退回派遣工；再有用工单位发生《劳动合同法》第四十一条规定的经营严重困难情形而需要进行经济性裁员的，用工单位可将派遣工退回派遣单位。
这两种情况下对非派遣员工都可以解除劳动合同，若对派遣员工不允许退回，显然是矛盾的。这势必造成用工单位的退回条件比用人单位的解除条件还要严的不合理局面。从劳务派遣这一用工方式的目的来看，劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求，若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制，无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖。
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