我国同性婚姻合法化的法理依据及立法模式问题研究
当今社会，人们对同性恋的态度不断发生变化，从将同性恋刑事化，认为同性恋属于精神疾病，到将同性恋从精神疾病中剔除并展开对同性恋婚姻权利的争论，都体现了人们对同性恋逐渐宽容的态度。我国由于受传统伦理道德的影响，既不承认同性婚姻，也不承认同性伴侣关系，如何寻求合适的立法模式弥补我国法律在同性婚姻立法方面的空白，具有重要的现实意义。
一.目前我国同性恋者的生存状态
中国虽然既没有实现同性婚姻合法化，也不承认同性之间的民事结合，但20世纪末以来在对待同性恋问题上也有不小的进步。1997年，中国实施了新《刑法》，删除了曾针对同性恋行为的流氓罪；2001年4月20日，《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版出版，把同性恋从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋的“非病理化”[1]。中国在法律领域与精神领域的举措为中国同性恋者创造了一个相对宽松的环境，但这些变化并不能说明中国同性恋者的生存处于良好的状态。在我国城市生活当中，同性恋的可见度还是相当低的。从社会调查与一些同性恋者的只言片语中可以看出，虽然目前人们在对待同性恋问题上比以前有较大改观，但同性恋者的生存状况并没有从根本上得到彻底的改善，关于同性恋者的权益需要借助法律给予保护。
二.我国实行同性婚姻的必要性分析
1.同性恋者有要求同性婚姻合法化的诉求
异性恋中有不婚族，同样，也并不是每个同性恋者都需要同性婚姻这个框架来求得保护，但有一点毋庸置疑，那就是每位同性恋者都希望中国能够实现同性婚姻合法化。对于不婚者，与其说他们渴望享受与异性恋者同样的平等权利，倒不如说他们想通过法律的形式得到认同，证明他们除了性取向之外与他人无异。
2.同性婚姻合法化可有效抑制我国艾滋病的泛滥和蔓延
任何关于艾滋病的调查数据都显示，同性恋者是艾滋病高发人群。可这个群体为何高发？不是由于其做爱方式使然，也不是说他们是同性恋，所以天生滥交，而是现存的法律没有一套合理的体系对他们的行为进行约束。一个男人婚前也许放浪不羁，但婚后对妻子的忠诚义务、对家庭的责任会使他自觉地收心，同性恋者亦然。如果我国能把同性伴侣纳入婚姻法中，必然会使他们改变多性伙伴的生活现状，从本文由论文联盟http://收集整理而有效抑制艾滋病在我国的泛滥和蔓延。
3.传统婚姻法在实践中遭遇尴尬
传统婚姻认为婚姻是男女两性的结合，我国法律基于传统伦理道德的考虑不承认同性婚姻，将同性结合排斥在婚姻法之外，在各种社会压力下，主要是社会伦理道德的压力下，只好选择进入传统婚姻。同性同居一方的配偶在得知对方同性恋的身份后多半会选择离婚，这时，我国的离婚过错赔偿制度就遇到了尴尬。我国《婚姻法》第十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿（二）有配偶者与他人同居的。”根据司法解释，“有配偶者与他们同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。此处的“他人”仅指婚外异性，不包括婚外同性。因此，异性配偶不能以此为由提出损害赔偿，面对这种尴尬，司法实践中，法院只好尽量通过调节结案。
三.关于我国实行同性婚姻合法化的依据
1.法理依据
一方面，人权保障要求实行同性婚姻合法化。1948年12月10日，联合国第三届大会在巴黎通过了《世界人权宣言》。《世界人权宣言》称：“人人生而自由，在尊严和权力上一律平等。”同时，《公民权利与政治国际公约》和《经济、社会和文化国际公约》也规定：公民享有平等权、人格尊严权、婚姻自由权等。其中都没有规定缔结婚姻的双方必须是同性。这些都可以作为同性恋者应该和异性恋者一样享有广泛人权的国际渊源。
另一方面，法律面前人人平等。平等是一种原则，一种信仰[2]。各国纷纷把平等写进宪法，规定公民享有平等的权利，承担相同的义务。我国《宪法》也早就规定了平等权，2004年的《宪法修正案》中也规定了“尊重和保障人权”。同性恋者与所有的自然人一样，在法律人格上是平等的。允许同性婚姻，给与同性恋群体婚姻主体的法律身份，不仅可以保障同性恋者的内部关系，而且在各个方面不同程度地有助于获得社会承认[3]。
2.实践依据
20世纪后半期以后，同性恋者要求享受婚姻权利的浪潮席卷欧洲，自此拉来了同性恋者争取婚姻权利的序幕。在迄今已经法律认可同性伴侣关系的国家中，荷兰、加拿大、西班牙等少数国家采用了“婚姻式”立法模式，即承认同性伴侣关系为婚姻关系，并适用婚姻法的调整；而英国、法国、瑞士等大多数国家采用“伴侣式”立法模式，即通过制定《民事伴侣关系法》来调整同性伴侣关系，与传统异性婚姻关系有所区别，异性配偶适用婚姻法的调整，同性伴侣适用民事伴侣关系法的调整。外国这些关于同性婚姻合法化的立法模式与实践为我国在同性伴侣关系法律规制提供了有益的可供借鉴的经验。
四.关于我国同性伴侣关系成立要件的思考
由于目前社会对同性恋者的接受能力有限，我国可以采用“同性伴侣”一词来满足同性恋者在婚姻方面的需求。它与传统婚姻有所区别，是通过制定同性伴侣关系的相关法律保障同性恋者的婚姻权利，比照传统婚姻法制定我国的《同性伴侣关系法》，规定同性伴侣关系成立的条件。同性伴侣关系的成立要具备实质要件和形式要件[4]。
首先，实质要件。实质要件包括必备要件与禁止要件。
必备要件应有三个组成：限于两人且为同性，合意，达到法定年龄。由于我国异性恋有婚姻法的调整，所以在制定伴侣关系法时应将异性伴侣排除在外，仅限于同性，且受我国一夫一妻原则的影响，应仅限于两个同性组成同性伴侣关系。同性之间在结合为同性伴侣关系时应基于合意，禁止包办、买卖和其他干涉缔结同性伴侣关系的行为。考虑到青年的身心发育程度、学习就业情况和独立生活的能力，以及男女平等的法律原则，可把缔结同性伴侣的年龄定位21周岁。
禁止条件包括三个方面。禁止同性伴侣双方有配偶或与他们有伴侣关系者缔结同性伴侣关系，是基于传统婚姻一夫一妻婚姻制度的考虑，同性伴侣关系也应遵循传统婚姻的基本婚姻制度。禁止具有一定亲属关系的同性缔结同性伴侣关系是维护社会伦理关系的需要。禁止患有医学上认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者缔结同性伴侣关系是为了保护双方当事人的人身安全和身体健康。
其次，形式要件。申请登记同性伴侣关系的当事人应当到登记机关办理登记手续，否则不能产生同性伴侣关系的法律效力。该登记机关宜与我国婚姻登记机关相同，以利于登记机关对申请登记同性伴侣关系的当事人的条件进行审查，利于婚姻法和伴侣法的统一和衔接[5]。
基金项目：本文为江苏大学第10批学生科研课题立项项目“关于中国有无承认同性婚姻合法化的必要性与可行性的探讨”（ 项目编号：10c156；指导教师：沈洁）研究成果。
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