作者简介：杨少芳，法学硕士研究生，华南理工大学。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-008-03
随着人们生活水平的提高，文化娱乐的需求在不断的膨大，竞争也日益激烈。如何使节目形式更特别、吸引更多观众，从众多电视节目中突围而出，也就成了各电视台以及电视节目制作单位费尽心思要解决的问题。在部分节目收视率节节攀升的同时，抄袭、侵权纠纷之硝烟也此起彼伏，作为普通观众也不难发现，《E曲成名》、《K歌之王》和《莱卡我型我秀》等与《超级女声》模式都大同小异，而《非诚勿扰》与《我们约会吧》的节目形式也很相似，诸如此类不胜枚举。节目形式同质化、缺乏原创的问题已经凸现。事实上，湖南卫视的《超级女声》因与英国电视节目制作公司Fremantle Media拥有版权的American Idol（美国偶像）电视节目模板非常相似而曾面临一场法律纠纷。而《中国好声音》则声称，节目组是花重金从荷兰的版权方购买的版权。
那么，电视节目的形式或者说模板究竟是否应受保护？应受何种保护？如何保护？这一系列的问题越来越引起了我们的关注和思考。
一、电视节目模板的定义
电视节目模板（television program format）或者说电视节目形式目前还没有广泛统一的定义。美国作家协会曾于1960年给电视节目模板下了个定义：电视节目模板是系列电视节目框架的书面材料，其规定主角做什么，并且在每一集中那些框架将被不断重复注 。而很多人认为，电视节目模板是系列电视节目制作的框架，其不仅仅着眼于某一集电视节目的制作，而且将整个系列作为一个整体来看待和规划注 。也有人认为，第一论文网专业提供论文写作和写作论文发表服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM多个电视节目之所以形成一个系列，并不仅仅是它们被安排在同一个电视节目名称之下，而是因为它们不论在形式上还是内容上都存在许多内在的联系，而那个促成节目之间的内在联系性的因素即是电视节目模板。因此，电视节目模板是一个系列节目的框架，它规定该系列节目中所规定的共同因素，可以（如电视连续剧，通过多集节目选出优胜者的游戏类节目）但不是必须（如访谈类电视节目）同时包括各集节目之间的联系方式。
笔者认为电视节目模板的定义应该是：用于规定电视节目的形式的一整套制作规则，其包括对电视节目的风格设定、节目中应包含的要素、各要素应具备的特点、以及各要素之间的配合方式。
二、电视节目模板是否应受知识产权保护
电视节目模板是否应受知识产权保护？电视节目的受众定位，节目命名，进行形式，所安置的元素以及各元素在时间、空间两个维度上的配合方式等等，无不凝结着策划设计者的很多心血。知识产权的客体，是一种没有形体的精神财富注 ，电视节目的模板凝聚了设计者的无形的智力活动成果，完全符合知识产权的客体的要件。但是，与其他智力活动成果不同，电视节目模板不是对某一个对象的改造、设计结果，而是对许多要素的组合性、综合性设计，因此对节目模板的保护无法直接套用现有的某一种保护模式，而是要进行全面、深入的分析探讨。
三、对电视节目形式应采取的保护模式及具体的保护
（一）专利
2001年，央视“梦想成真”节目的制作人曾向国家专利局提出过节目形式的专利申请，但因“尚无先例”而被驳回。但无先例不等于不可能，如果具备成为专利权保护对象的条件，则“尚无先例”就是个应该突破的屏障。
有学者说，首先电视节目模板不属于专利，因为专利是人类改造自然能力的一种体现，很明显电视节目模板不是人类改造客观世界的一种能力的体现注 。笔者认为过于这个说法笼统，应从不同角度去分析。首先，就节目模板的整体而言，其是对于要素的取舍和组织运用规则的设定，不是利用自然规律来改造世界，更接近于一种游戏方法，应属于被我国《专利法》第二十五条排除在专利保护对象之外的“智力活动的规则和方法”。笔者也曾考虑过是否能以商业方法专利对电视节目模式进行保护，但商业方法专利的对象是借助计算机手段来实现该商业方法而非所有的商业方法，借助计算机手段来实现该商业方法时，虽然数据/参数的输入很多情况下是由输入者选择选择性输入的，但数据/参数输入完成后的运算程序是自动的、确定的，运算结果也是可以预见的，因此利用计算机手段进行运算处理的过程相当于利用了自然规律，具备工业上的实用性即可再现性；而电视节目模板，即使所设定的运行规则是大致确定的，但在规则运行中人的主观因素成分较多，很难说整个节目是依客观规律进行的，不具备工业上的可再现性。所以电视节目模式整体难以成为专利保护对象。但是，模板中所涉及的要素，则有可能成为专利法的保护对象，例如舞台道具的外观设计、制造方法等。当然，此时并不是以节目模板，而是以该要素单独获得专利权。
（二）商标
节目名称、节目中的固定口号可以成为商标法的保护客体。尤其随着节目的收视率上升，节目名称、口号通过反复的宣第一论文网专业提供论文写作和写作论文发表服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM传和使用，其影响力会越来越广越来越大，也就是具备作为商标的显著性，因此应从商标角度进行保护。以“超级女声”为典型，根据笔者在中国商标局的官方网站仅以“精确”匹配为条件查得的数据，自湖南卫视“超级女声”活动举办至今，有近90个完全使用了“超级女声”的商标注册申请，还未包括与其相似的商标的申请，而申请的主体，除了“湖南电视台娱乐频道”外，还有许多个人和企业，甚至有制药行业的企业。甚至有人在香港和台湾地区的少数几个商标已经获得商标专用权注 。由此足见从商标角度进行保护的可能性和必要性。
（三）不正当竞争
不正当竞争被称为“口袋法”，即当破坏市场公平竞争，使竞争主体遭受损失，其他专门法中又无对应规定时，不正当竞争法就成了受损方的一根救命稻草。如果说传统知识产权法的三大主要领域——专利法、商标法、著作权法好比是海面上的三座冰山，那么，反不正当竞争法就是托着这些冰山的海水注 。
1996年，WIPO国际局公 布了《反不正当竞争法示范条款》，条款中归纳了5种与知识产权有关的不正当竞争行为：（1）对他人企业或活动引起混同；（2）损害他人的商誉或声誉；（3）误导公众；（4）诋毁他人企业或其活动；（5）针对秘密信息的不正当竞争。但是单纯抄袭节目模式，并不直接导致对方的商誉或声誉受损，也不会误导公众，导致混同。有学者认为即使电视节目是公开播放的，节目模板中有某一部分（如摄像机的机位、配合、剪辑方法等）是没有公开的，可作为秘密信息进行保护，然而，相关行业的熟练工作者通过观看公开播放的节目就可推知未直接公开部分，这类似于计算机软件反向工程，作为商业秘密保护会存在很大缺陷和不足。我国1993年颁布施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》所列举的几类不正当竞争行为中，也没有直接涉及类似电视节目模式的。另外一个不可忽略的问题是，反不正当竞争是一种消极保护，即只有在受侵犯、受损害时才能以请求救济之方式行使自己的权利，却无法据此通过许可使用等方式去积极运用自己的智力成果，使之产生最大化的利益。
（四）著作权
1.电视节目模板成为著作权客体的基本要件
关于电视节目模板能否通过著作权来进行保护，我们在探讨这个话题的时候，首先会遇到两个问题。一个是节目模板究竟是思想还是表达？另一个是著作权法意义上的作品是能用某种有形的载体固定下来的，而电视节目的模板似乎很难说以哪个载体固定了，甚至根据一样的模板做出来的节目，彼此也不会完全一样。
首先我们来分析第一个问题。任何电视节目都是建立在某个创意的基础之上，而通说认为，著作权法只保护有独创性的表达，而不会保护思想（即这里的创意）本身。所以，创意无法获得著作权保护。例如，《超级女声》让专家、明星以外的平民也有机会实现自己的舞台梦，这就是个创意即独创性思想（《超级女声》是否原创的节目形式有待考证，笔者此处以其为例，只是例举中国境内的节目以便分析和说明节目模板的构成）。但这个创意本身并不能得到保护，否则会变成思想垄断，阻碍社会创新。而模板不仅仅是创意，它还包括了一系列技术性、商业性等因素和表达出这种独创性思想的独创性方法、步骤。仍然以《超级女声》为例，就包括具体的比赛周期设定、赛制、与商家之间的合作方法和步骤的设定，以及现场的舞台、灯光、道具配置、出场角色和出场人数、投票方式等一系列复杂的设计，尽管还不是最终呈现在观众眼前的具体作品，但节目模板完成后，节目的大体轮廓已经呈现出来，可以说是对创意的一次表达，而后面的实际比赛、录影等工作，是进一步的物化呈现，是对于创意的二次表达。笔者以为，这有点类似于电影剧本与电影之间的关系。呈现在观众面前的通常是电影而非剧本，但剧本也应受著作权法保护。从这一意义上讲，节目模式满足著作权法要求的“表达”要件。
再来看节目模式是否能以用某种物质形式固定下来。首先，在创意阶段，只是停留在设想者头脑中的一个思想、方向，而到了节目模式确定阶段，因为已经用于交付具体的操作人员执行，一个电视节目，尤其是大型电视节目，需要众多的工作人员、演员及其他众多人员的共同参与才能完成，不可能仅靠一个或少数的几个节目模板设计者口头传达指挥，必然会借助书面性的语言、示意图甚至是模拟动画等进行说明，使相关人员能够按照模板所规定之形式配合操作。所以笔者认为，电视节目模板可以用物质形态固定下来。从第一论文网专业提供论文写作和写作论文发表服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM另一角度看，现实中已出现了大量的电视节目模板的交易。通过创造新的电视节目模板从而维持高的收视率已经成为电视业竞争的主要手段，英国电视业界看到了这种生财之道，重视电视节目模板的开发，并通过向同行出售电视节目的模板获取利润注 。这也就从现实的侧面证明了节目模式的可固定性，只有可固定在某种物质载体上，节目模式在一个团体与另一个团体之间的转让才可能实现，否则只能是模板设计者亲自去受让方进行操作指挥，这显然是不现实的。
以上分析表明，节目模板可以满足成为著作权客体的表达和固定性这两方面的要件。
此外，要成为著作权的客体意义上的作品，还应具备独创性、可复制性。关于独创性问题，节目形式的创新已经成为电视业竞争和维持高的收视率的主要手段，节目形式越新颖，越容易吸引观众的注意力，作为节目制作的蓝本的节目模板，其独创性是毫无疑问的。而通过上文已述的节目模板交易行为，已证明了其是具有可复制性的，否则交易的意义即不存在。
2.电视节目模板的著作权具体保护
与普通的文学、美术甚至影视作品不同，节目模板通常不是直接呈现在一般大众眼前的作品，即使与剧本相比，剧本有时会出版发行，节目模板却不太可能出版发行，其作为作品比剧本更具备隐蔽性，所以看起来似乎是飘忽不定难以捉摸的。但是，通过前文分析，我们能得出，节目模板的表达内容可以从几个易于接触或者说易于证明的方面加以综合确定：节目名称和口号、节目道具等的外观设计，节目策划书和工作手册、图片及模拟动画等。
对于其权利的一般运用，包括自行制作成相应节目，以及授权他人按其模板制作节目。
而对于侵权判断问题，笔者认为应从以下方面考虑。首先，对节目模板的著作权侵犯不应限于策划书、工作手册等的复制或仿制，策划书、工作手册只是规定二次表达作品的产生方法的一次表达作品，所以除了比较被控侵权者的节目策划书、工作手册、相关道具设计图片与权利人的节目策划书、工作手册、相关道具设计图片的相似程度之外，还要看被控侵权者的二次作品与权利人的一次作品之间的吻合程度。笔者认为，可以从唐懋宽诉烟台办公自动化网络工程公司等侵犯其字（词）码表著作权一案注9得到启示，将未经授权基于他人的节目模板或仅作非显著变更后制作成电视节目的行为，定性为侵犯节目模板的著作权中的演绎权而非复制权。
而对于是否雷同，可采用整体比较法和要素比较法相结合的方法。在采用要素比较法时，应考虑该节目模板与现有节目模板的不同之处，还应考虑该节目之所以受观众欢迎是缘于哪一要素或哪一环节的设计，以此确定关键比较点。
注释：
罗莉.电视节目模板的 法律保护.法律科学.2006（4）.第133页.
Albert Moran，Copycat Television，Globalisation，Program Formats and Cultural Luton，University of Luton Press，1998.
吴汉东.知识产权保护论.法学研究.2000（1）.
韩寒.电视节目模式的法律保护.法制与社会.2008年.
李昕岳，曾荣晖.电视节目的知识产权保护.法制与社会.2010年1月（中）.
案情简介：原告唐懋宽20世纪80年代完成了“中文声数编码”的编著，1993年开发声数编码DOS版软件，第一论文网专业提供论文写作和写作论文发表服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM创作了与软件配套的声数编码《用户手册》及宣传单。1993年被告烟台办公自动化网络工程公司接触唐懋宽并打算合作但未达成合意。1999年10月网络公司在媒体上宣传“报捷汉语输入法”研制成功，次年在国家版权局进行了著作权登记，并对该软件进行零售及电视直销。该软件文档关于输入法使用说明中，抄袭了唐懋宽声数编码《用户手册》中的第10页至第23页大部分内容。本案著作权人请求保护的作品为文字作品，被控侵权物则为计算机软件作品。一审法院认定为复制权侵权，二审法院则认为应构成演绎权侵权。
参考文献：
[1]吴汉东，胡开忠，董炳和，张今.知识产权基本问题研究.中国人民大学出版社.2005.
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[3]孙移芳.电视节目模板的价值衡量与法律保护——基于版权的视角.经济研究参考2007（11）.
[4]吴京，韩笑梅.电视节目模板的著作权法保护困境及出路.黑龙江省政法管理干部学院学报.2010（2）.
[5]武艳艳.影视剧本的著作权保护问题探悉.法制与经济.2008.
[6]丁文锦.谁来为电视节目贴上标签_透视节目移植背后的不正当竞争现象——透视节目移植背后的不正当竞争现象.科技信息.2009（15）.
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